Danıştay 2. Daire E.2021/346 K.2022/1409

Hukuk Müşaviri …

DAVALI YANINDA MÜDAHİLLER

1- … Federasyonu 2- … Odası VEKİLİ : Av. …

DAVANIN KONUSU

26/11/2014 günlü, 29187 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Yönetmelik ile değişik İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının (m) bendi ile Geçici 3. maddesinin son cümlesinin iptali istemiyle açılmıştır.

DAVACININ İDDİALARI

. Mahallesi ... Sokak No:... … adresinde bulunan ve ... tarafından işletilen.

Unlu Mamülleri adlı fırını, 02/10/2014 tarihinde noterden devraldığı, fiili olarak 16/10/2014 tarihinde faaliyete başladığı, bu işyerinin (fırın) ayrık nizamda, müstakil binada bulunmadığı gerekçesiyle ruhsatının kendi adına devrinin verilmediği, İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin; dava konusu 5/1. maddesinin "m" bendinin, Anayasaya aykırılık teşkil ettiği, mülkiyet hakkının ihlali niteliğinde olduğu ve Geçici 3. maddesinin son cümlesiyle; ayrık nizamda ve müstakil binada bulunmayan ekmek fırını işletmecilerinin fırınlarını 3. şahıslara devredebilme hakkının ellerinden alındığı,

AVM bünyelerinde açılan işletmelerin bu düzenlemeden istisna tutulmasının yasal dayanağı bulunmadığı, ayrıca yönetmelik değişikliğinin yürürlüğe girdiği tarihten önce resmi olarak işyeri devralanlar için geçiş hükmü öngörülmeyerek ve onlara devir yasağı ile ilgili bir istisna getirilmeyerek kazanılmış hakkın ihlaline, mülkiyet hakkının kısıtlanmasına sebep olacak bir düzenleme getirildiği ileri sürülmektedir.

SAVUNMANIN ÖZETİ

Ekmek fırınlarının 2005 yılında yürürlüğe konulan İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelikte, özel yapı şeklini gerektiren işyerleri arasında sayıldığı, yerleşim yerlerine göre özel alan ölçütleri belirlendiği, 2010 yılında söz konusu Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (m) bendi ile sağlıklı yapılarda ekmek üretimi yapılması ve insanların can ve mal güvenliğinin tehdit edilmesinin önlenmesi amacıyla başta büyükşehirler olmak üzere nüfusu 100.000 üzerindeki belediyelerde açılacak ekmek fırınlarının ayrık nizamda ve müstakil binalarda faaliyet göstermesinin amaçlandığı,

söz konusu düzenlemenin iptali hakkında 2010 yılında Danıştay'da açılan davada.

“Büyükşehir ve nüfus kriterlerinin yasal dayanağının bulunmadığı, müktesep hak kavramından yola çıkılarak halihazırda yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi ve tapu kütüğünde fırın olarak belirlenen yerler için geçiş düzeni hükümlerine yer verilmediği, düzenlemenin sadece büyükşehirler ve nüfusu 100 bini geçen belediyelerle sınırlı tutulduğu, ancak getirilen kriterlerin aynı faaliyet konusuna ilişkin tüm işyerlerini kapsaması gerektiği" gerekçeleriyle iptal kararı verildiği, yargı kararına istinaden İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelikte değişiklik yapıldığı,

ülkemiz genelinde yeni açılacak ekmek fırınlarının ayrık nizamda, müstakil binada faaliyet göstermelerinin esas alındığı, yönetmelik değişikliğinin yapıldığı tarih itibariyle yapı ruhsatı ve yapı kullanma izin belgesi özel yapı şekline uygun olarak düzenlenen ve bu haliyle tapu kütüğüne tescil edilmiş yapılarda açılacak fırınlarda faaliyet yürütülmesinin önü açılacak şekilde geçiş süreci öngörülerek, bu yerlerin sahiplerinin mülkiyet haklarının korunmasının amaçlandığı, ancak, müktesep hak kavramı zaman, mekan ve sahiplik göstergeleri çerçevesinde değerlendirilerek,

ayrık nizamda müstakil binada bulunmayan ekmek fırınlarının devredilmelerinin önüne geçilmesinin hedeflendiği, dava konusu Yönetmelik değişikliği ile büyükşehir ve nüfus kriteri kaldırılarak, ekmek fırınlarının ülkemizin her köşesinde ayrık nizamda müstakil binalarda açılmasının hükme bağlandığı, mevcut apartman altı fırınların çalışmasına izin verildiği ama tehlike gereği devrinin yasaklandığı, bu durumda mevcut fırınların hak kaybına uğratılmadığı,

yine yapı ruhsatı ve yapı kullanma izin belgesi özel yapı şekline uygun olarak düzenlenen ve bu haliyle tapu kütüğüne tescil edilen yapılarda açılacak fırınlarda ayrık nizam koşulunun aranmadığı, henüz fırın açmamış ama tapuya tescilini yaptırmış olan fırınlar için de hak kaybı yaşatılmadığı,

ancak, müktesep hakların korunmasının, işletmenin devredilmesinde söz konusu olamayacağı, Yönetmelikte yapılan düzenleme sonrasında bina altlarında faaliyet gösteren fırınların devredilmesinin, getirilen düzenlemenin ruhuna aykırı düşeceği, dava konusu Yönetmelik değişikliğinin, yürürlükte bulunan tüm mevzuat hükümlerine ve hukuka uygun olarak gerçekleştirildiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Dava konusu düzenleme üst hukuk normlarına ve kamu hizmetinin gereklerine uygun olduğundan davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmüştür.

DANIŞTAY SAVCISI : …

DÜŞÜNCESİ

Dava; 26/11/2014 gün ve 29187 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Yönetmelik ile değişik İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına ilişkin Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının (m) bendi ile Geçici 3. maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.

İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelik'in "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde, Yönetmeliğin, sıhhî ve gayrisıhhî işyerleri ile umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin ruhsatlandırılması ve denetlenmesine dair iş ve işlemleri kapsayacağı belirtildikten sonra "Dayanak" başlıklı 3. maddesinde, "24/4/1930 tarihli ve 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu, 4/7/1934 tarihli 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu, 14/6/1989 tarihli ve 3572 sayılı İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulüne Dair Kanun, 12/4/2000 tarihli ve 4562 sayılı Organize Sanayi Bölgeleri Kanunu,

10/7/2004 tarihli ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu, 22/2/2005 tarihli ve 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu, 3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanununa dayanılarak hazırlanmıştır." hükmü yer almıştır.

Aynı Yönetmeliğin Gayrisıhhi Müesseseler Listesi Başlıklı Ek-2 cetvelinin (C) bölümünün 6.19 nolu sırasında; günlük üretimi 1000 kg/günden az olan ekmek, sade pide ve ekmek çeşitleri üreten büyükşehir belediyesi sınırları içinde en az 250 m², büyükşehir belediyesi olmayan illerde en az 200 m², köy, belde ve ilçe belediye sınırları içinde en az 100m² olması zorunlu yerler üçüncü sınıf gayrisıhhi müesseler arasında sayılmış; 4. maddenin 1/(e) bendinde, üçüncü sınıf gayrisıhhî müessese: Meskenlerin yanında açılabilmekle beraber yalnız sıhhî nezarete tabi tutulması gereken işyerlerini ifade eder tanımlamasına yer verilmiştir.

İptali istenilen 5. maddenin (m) bendinde, "Ekmek fırınlarının bu amaca tahsisli ayrık nizamda müstakil binalarda açılmış olması (Ancak, alışveriş merkezleri içinde bulunan 1000 m² ve üstü alana sahip hipermarket, süpermarket, grossmarket ve megamarket gibi adlarla açılan işyerleri bünyesinde yer alan fırınlarda ayrık nizamda müstakil bina şartı aranmaz.)" hükmü; Geçici 3. maddesinde ise, "Bu maddenin yayımı tarihinden önce yapı ruhsatı ve yapı kullanma izin belgesi özel yapı şekline uygun olarak düzenlenen ve bu haliyle tapu kütüğüne tescil edilen yapılarda açılacak fırınlarda ayrık nizamda müstakil bina şartı aranmaz. İşyeri açma ve çalışma ruhsatı bulunan ancak ayrık nizamda müstakil binada bulunmayan ekmek fırınları devredilemez." hükmü bulunmaktadır.

Anayasanın 124. maddesinde; Başbakanlık, Bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin kendi görev alanını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler çıkarabilecekleri hükme bağlanmıştır.

Yasa koyucu düzenleyeceği konularda genel prensipleri belirler ve bunun uygulanmasını, yürütmeye bir başka ifadeyle idarelere bırakır. Bu asli düzenleme yetkisinin Yasama organına ait olmasının doğal bir sonucudur.

Ancak, idarelerin yönetmelik düzenleme yetkisi yasama organının çizdiği sınırlar içinde, başta Anayasa olmak üzere, Kanun, Tüzük gibi üst hukuk normlarına aykırı olmamak kayıt ve şartına bağlı olarak gerçekleşebilir.

Yönetmeliklerin sebep unsurunu yasa veya tüzükler oluşturur. Yasaların düzenlemediği bir alanda yönetmelik çıkarılması olanaksızdır.

Öğretide de türevsel bir yetki olarak kabul edilen idarelerin düzenleme yetkisinin, yasalarla getirilen hükümleri kısıtlayacak bir şekilde kullanılamayacağı İdare Hukukunun en temel prensiplerindendir.

Dava konusu edilen Yönetmelik maddesi ile ekmek fırınlarının bu amaca tahsisli ayrık nizamda müstakil binalarda olması düzenlemesi getirilmiş, bu konuda alışveriş merkezleri bünyesinde belli bir alana sahip marketlerde bulunan fırınlar, düzenlemeden istisna tutulmuştur.

İdarelerin halk sağlığı ve güvenliğini sağlama amacıyla belirli kurallar ve kriterler getirmeleri mümkündür. Ancak, bu kuralların uyuşmazlıkta olduğu gibi Yönetmelik ile düzenlenmesi durumunda, Yönetmeliğin yasal dayanağının bulunması ya da bu konuda üst hukuk normlarında düzenleyici işlem tesisine yetki vermesi gerektiği açıktır.

Uyuşmazlık bu kapsamda değerlendirildiğinde, dava konusu Yönetmelik maddesi ile ülkemizde en çok tüketilen gıda maddelerinden biri olan ekmek ve ekmek çeşitlerinin üretiminden tüketicilere ulaşıncaya kadar halk sağlığının ve güvenliğinin korunması amacının gerçekleştirilmesi için sağlık ve çevre şartlarına göre belirli standartların sağlanabilmesine yönelik koşullar getirildiği, bu tür işyerlerinin kamu sağlığı ve güvenliği bakımından müstakil bina ve ayrık nizamda bulunması koşulu getirilerek de kamu yararının amaçlandığı anlaşılmaktadır.

Büyük marketlerin üst ölçekli imar planları ile oluşması ve yapımı esnasında ekmek üretimi için özel bir düzenleme yapıldığından kapsam dışında tutulması ile getirilen düzenlemenin, objektif kriteri belirlenmeden, aynı hukuki durumda olanlara ilişkin farklı kriterler getiren ve mülkiyet hakkının kullanılmasını engelleyen düzenleyici işlem niteliğinde olmadığı açıktır.

Öte yandan; Geçici 3. maddesinde yer alan "Bu maddenin yayımı tarihinden önce yapı ruhsatı ve yapı kullanma izin belgesi özel yapı şekline uygun olarak düzenlenen ve bu haliyle tapu kütüğüne tescil edilen yapılarda açılacak fırınlarda ayrık nizamda müstakil bina şartı aranmaz" kuralı ile kazanılmış hakların gözetildiği, "İşyeri açma ve çalışma ruhsatı bulunan ancak ayrık nizamda müstakil binada bulunmayan ekmek fırınları devredilemez." hükmünün de bundan sonraki aşamalarda verilecek ruhsatlar açısından kamu düzeninin ve eşitlik ilkesinin sağlanmasına yönelik olması nedeniyle hukuka uygun bulunmaktadır.

Bu durumda, dava konusu düzenlemelerde, kamu düzenine, kamu yararına, eşitlik ilkesine, kazanılmış haklara ve hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği, düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay (Kapatılan) Onyedinci Dairesi tarafından Danıştay Onuncu Dairesine, anılan Daire tarafından da Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra 09/07/2018 günlü, 30743 sayılı (3. Mükerrer) Resmi Gazete'de yayımlanan 703 sayılı Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 218 ve 219. maddeleri uyarınca (mülga) Başbakanlık yerine Cumhurbaşkanlığı hasım mevkiine alınmak suretiyle gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY

Davacı, … Mahallesi, ... Sok. No…. … adresinde bulunan ve ... tarafından işletilen … Unlu Mamülleri adlı fırını, 02/10/2014 tarihinde noterden devralmış ve fiili olarak 16/10/2014 tarihinde faaliyete başladıktan sonra, belediyeden kendi adına ruhsat almak için yaptığı başvurusu, İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına ilişkin Yönetmelikte 26/11/2014 tarihinde yayımlanan Yönetmelik ile yapılan değişiklik sebebiyle reddedilmiştir. Bunun üzerine söz konusu Yönetmelikle değişik İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının (m) bendi ile Geçici 3. maddesinin son cümlesinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE

İLGİLİ MEVZUAT

17/06/1989 tarih ve 20198 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 3572 sayılı İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulüne Dair Kanun'un 4. maddesinde; "3 üncü maddede belirtilen merciler, iznin verilmesi için yapılacak beyan ve incelemelerde aşağıda öngörülen genel kriterlere göre düzenlenecek yönetmeliği esas alırlar.

a) İnsan sağlığına zarar vermemek,

b) Çevre kirliliğine yol açmamak,

c) Yangın, patlama, genel güvenlik, iş güvenliği, işçi sağlığı, trafik ve karayolları, imar, kat mülkiyeti ve doğanın korunması ile ilgili düzenlemelere aykırı davranmamak." hükmü yer almıştır.

10/08/2005 tarih ve 25902 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve işyeri açma ve çalışma ruhsatlarının verilmesinde uygulanacak esas ve usulleri düzenlemek amacıyla hazırlanan İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelik'in "İşyerlerinde aranacak genel şartlar" başlıklı 5. maddesinde; "İşyeri açma ve çalışma ruhsatı verilen işyerleri aşağıda belirtilen şartları taşımak zorundadır: ...

a) İş sağlığı ve güvenliği ile ilgili olarak mevzuatta öngörülen tedbirlerin alınmış olması,...

c) Özel yapı şeklini gerektiren sinema, tiyatro, düğün salonu, otel, hamam, sauna; ekmek fırını ile akaryakıt, sıvılaştırılmış petrol gazı, sıvılaştırılmış doğal gaz ve sıkıştırılmış doğal gaz istasyonu için yapı kullanma izin belgesinin alınmış olması, ...

m) (Ek: 29/6/2010 – 2010/671 K.; Değişik: 10/11/2014-2014/7002 K.) Ekmek fırınlarının bu amaca tahsisli ayrık nizamda müstakil binalarda açılmış olması (Ancak, alışveriş merkezleri içinde bulunan 1000 m2 ve üstü alana sahip hipermarket, süpermarket, grossmarket ve megamarket gibi adlarla açılan işyerleri bünyesinde yer alan fırınlarda ayrık nizamda müstakil bina şartı aranmaz.), ..." hükmüne,

Geçici 3. maddesinde; "(Ek: 10/11/2014-2014/7002 K.) Bu maddenin yayımı tarihinden önce yapı ruhsatı ve yapı kullanma izin belgesi özel yapı şekline uygun olarak düzenlenen ve bu haliyle tapu kütüğüne tescil edilen yapılarda açılacak fırınlarda ayrık nizamda müstakil bina şartı aranmaz. İşyeri açma ve çalışma ruhsatı bulunan ancak ayrık nizamda müstakil binada bulunmayan ekmek fırınları devredilemez." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava konusu İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelik’in 5. maddesinin 1. fıkrasının (m) bendinin incelenmesi: Dava konusu edilen Yönetmelik maddesi ile ekmek fırınlarının bu amaca tahsisli ayrık nizamda müstakil binalarda olması düzenlemesi getirilmiş, bu konuda alışveriş merkezleri bünyesinde belli bir alana sahip marketlerde bulunan fırınlar düzenlemeden istisna tutulmuştur.

Yapılan düzenleme ile ülkemizde en çok tüketilen gıda maddelerinden biri olan ekmek ve ekmek çeşitlerinin üretiminden tüketicilere ulaşıncaya kadar halk sağlığının ve güvenliğinin korunması amacının gerçekleştirilmesi için sağlık ve çevre şartlarına göre belirli standartların sağlanabilmesine yönelik koşullar getirildiği, bu tür işyerlerinin kamu sağlığı ve güvenliği bakımından müstakil bina ve ayrık nizamda bulunması koşulu getirilerek de kamu yararının amaçlandığı açıktır.

Alışveriş merkezleri bünyesindeki marketler açısından getirilen istisnanın ise, bu alışveriş merkezlerinin tamamen ticari ünitelerden oluştuğu, belirli açılış ve kapanış saatleri doğrultusunda çalıştığı ve mesken niteliği taşımayarak insan barınmasına olanaklı olmadığı, bu itibarla bitişik nizam ve müstakil binada bulunmayan ekmek fırınlarının doğurabileceği güvenlik ve sağlık açısından olumsuzluklara neden olmayacağı dikkate alındığında, iptali istenilen düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı görülmektedir.

Öte yandan, gelişen kentleşme olgusunun şekillendirdiği alışveriş hayatının bir yansıması olan alışveriş merkezleri bünyesinde kurulan büyük marketlerde pek çok mal ve hizmetin bir arada tüketiciye sunulduğu, tüketicinin neredeyse her türlü ihtiyacını tek bir noktadan karşılamasına olanak sağlayan bu modern alışveriş sistemi içerisinde, taze ve uygun fiyatlı olarak sunulan ekmek ve ekmek ürünlerinin bulunmamasının düşünülemeyeceği gözönünde bulundurulduğunda, ekmek fırınlarının ayrık nizam ve müstakil binada açılması şartının, alışveriş merkezleri bünyesinde açılacak fırınlar için de aranması kamu yararına uygun olmadığı gibi,

bilakis bu işletmelerin bünyesinde ekmek üretimi yapmasını engellemek ve bu suretle tüketicilerin bu marketlerden yaptıkları alışverişte, taze ve uygun fiyatlı ekmek ve ekmek ürünlerine ulaşma imkanlarını ortadan kaldırmak kamu yararına aykırılık teşkil edecek niteliktedir.

Bu itibarla, kamu yararı gözetilerek tesis edilen düzenlemenin, hukuka uygun olduğu sonucuna varılmaktadır.

Dava konusu İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelik’in Geçici 3. maddesinin incelenmesi:

Dava konusu Yönetmelik'in Geçici 3. maddesinde ise, "Bu maddenin yayımı tarihinden önce yapı ruhsatı ve yapı kullanma izin belgesi özel yapı şekline uygun olarak düzenlenen ve bu haliyle tapu kütüğüne tescil edilen yapılarda açılacak fırınlarda ayrık nizamda müstakil bina şartı aranmaz." hükmü ile kazanılmış hakların gözetildiği, "İşyeri açma ve çalışma ruhsatı bulunan ancak ayrık nizamda müstakil binada bulunmayan ekmek fırınları devredilemez." hükmünün de bundan sonraki aşamalarda verilecek ruhsatlar açısından kamu düzeninin ve eşitlik ilkesinin sağlanmasına yönelik olduğu anlaşıldığından, anılan madde hükmünün son cümlesinde de hukuka aykırılık bulunmamaktadır.