Danıştay 2. Daire E.2021/3822 K.2022/5041

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti

…İdare Mahkemesinin temyize konu kararıyla; davalı idarece 22/03/2013 tarihinde davacı adına düzenlenen işyeri açma ve çalışma ruhsatının hukuka aykırı olması halinde dahi dava açma süresi (60 gün) geçtikten sonra ilga edilmesi mümkün olmadığından, 22/03/2013 tarihinde davacı adına düzenlenen işyeri açma ve çalışma ruhsatının 12/06/2014 tarihinde ilga edilmesi ve ortadan kaldırılması doğrultusunda tesis edildiği anlaşılan dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmediği,

yetkili kolluk kuvvetinin İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin 32 nci maddesi kapsamında alınan davacı adına ruhsatlı iş yeri hakkındaki görüşünde "...ruhsat talebinde bulunulan yerin genel güvenlik ve asayişin korunması açısından uygun yerde ve konumda olduğu, genel kolluğun kontrol ve denetimini zorlaştıracak yerde ve konumda bulunmadığı tespit edilmiştir..." ifadelerine yer verildiği ve ayrıca söz konusu görüşün davalı idare açısından bağlayıcı olduğuna ilişkin olarak mevzuatta bir düzenlemenin yer almadığı belirtilerek dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından; ruhsat talep edilen yer umuma açık bir alan olduğundan, oyun salonu olabileceği ancak birahane ruhsatının uygun olmadığı, idare tarafından tesis edilen dava konusu işlemde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek, mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI

Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay Onyedinci Dairesi tarafından Danıştay Onuncu Dairesine, Danıştay Onuncu Dairesi tarafından da, Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı adına kayıtlı faaliyet alanı 'birahane' olan iş yerinin, işyeri açma ve çalışma ruhsatının iptal edilmesine ilişkin … günlü, … sayılı işlemin iptali istemiyle temyizen bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

3572 sayılı İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulüne Dair Kanun'un 3. maddesinde, belediye hudutları ve mücavir alan içinde kalan işyeri ve işletmelerden büyükşehir belediyesi olan yerlerde, sıhhi ve sair işletmeler için büyükşehir belediyesi içinde kalan diğer belediye başkanlıklarının işyeri açma ve çalışma ruhsatını vermeye yetkili olduğu hükme bağlanmıştır.

10/08/2005 günlü, 25902 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin 5. maddesinin (d) bendinde; "Umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinde genel asayiş ve güvenlik yönünden yetkili kolluk kuvvetinin görüşünün alınmış olması" işyeri açma ve çalışma ruhsatı verilmesinde aranacak şartlar arasında sayılmıştır.

Anılan Yönetmeliğin "Umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin açılması" başlıklı 32. maddesinde ise, “Umuma açık istirahat ve eğlence yeri açmak ve işletmek isteyen gerçek ve tüzel kişiler Örnek-1'de yer alan başvuru ve beyan formu ile yetkili idareye başvurur.

Umuma açık istirahat ve eğlence yerinin açılması ve faaliyette bulunmasına belediye sınırları ve mücavir alan sınırları içinde belediye, bu alanlar dışında il özel idaresi tarafından izin verilir.

İl özel idaresi ve belediyeler, umuma açık istirahat ve eğlence yeri ruhsatını vermeden önce kolluk kuvvetinin görüşünü alır.

Yetkili kolluk kuvveti, açılacak yerin genel güvenlik ve asayişin korunması açısından kolaylıkla kontrol edilebilecek bir yerde ve konumda olup olmadığını dikkate alarak, işyeri hakkındaki görüşünü mülki idare amiri vasıtasıyla yedi gün içinde bildirir.

Umuma açık istirahat ve eğlence yeri açılması hususundaki başvurular yetkili idareler tarafından bir ay içinde sonuçlandırılır.

Meyhane, kahvehane, kıraathane, bar, elektronik oyun merkezleri gibi umuma açık yerler ile açık alkollü içki satılan yerlerin, resmî ve özel okul binalarından ve ilk ve orta öğretim öğrencilerinin barındığı öğrenci yurtları ile anaokullarından, kapıdan kapıya en az yüz metre uzaklıkta bulunması zorunludur. Özel eğitime muhtaç bireylerin devam ettikleri öğretim kurumları ile okullar dışındaki diğer özel öğretim kurumları için bu zorunluluk aranmaz. Ancak söz konusu özel öğretim kurumlarıyla yukarıda belirtilen türdeki işyerleri aynı binada bulunamaz.

Turizmin yoğun olduğu yörelerdeki okulların tatil olduğu dönemlerde yukarıda belirtilen işyerleri ile okullar arasında yüz metre şartı aranmaz.

Sabit veya seyyar olarak kullanılan kara, deniz, hava ve her çeşit taşıma araçlarının umuma açık istirahat ve eğlence yeri olarak kullanılmasının istenmesi halinde, deniz araçları için bağlı olduğu veya bulunduğu liman başkanlığının, diğerleri için ilgili kurum ve kuruluşların uygun görüşü alınır.

İzin almadan açılan umuma açık istirahat ve eğlence yerleri, yetkili idarelerin ilgili birimleri tarafından sebebi bir tutanakla belirlenmek ve mühürlenmek suretiyle re'sen kapatılır.

Kollukça, izin almadan açıldığı tespit edilen umuma açık istirahat ve eğlence yerleri düzenlenecek bir tutanakla kapatılmak üzere yetkili idareye bildirilir. Yetkili idare yapılan bildirim üzerine izin almadan açılan yeri kapatarak en geç üç gün içinde kolluğa bilgi verir.” hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava dosyasının incelenmesinden, davacı ... adına 22/03/2013 tarihinde "…Birahane" ünvanlı işyeri için 3. sınıf birahane konulu işyeri açma ve çalışma ruhsatının düzenlendiği.

Enez Kaymakamlığı İlçe Emniyet Müdürlüğünün 18/03/2013 günlü görüş yazısında, dava konusu işyerinin aile çay bahçesi olan Gençlik Parkının bulunduğu merkezi bir yerde olduğu, parka çocukların ve ailelerin geldiği, parkta bulunan ATM ve umumi tuvaletin yerli ve yabancı turistlerce yoğun kullanıldığı, yakındaki Enez Merkez Camisine gidenlerin giriş güzergahında olduğu, işyerinin Atatürk büstünün arka kısmında, …Bankasına yakın mesafede olduğu, mezkur işyeri umuma açık bir alanda olduğu için oyun salonu olarak faaliyet göstermesinde sakınca olmadığı ancak birahane ruhsatı verilmesinin uygun olmadığı belirtilerek,

olumsuz görüş bildirildiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinde, "Umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinde genel asayiş ve güvenlik yönünden yetkili kolluk kuvvetinin görüşünün alınmış olması" işyeri açma ve çalışma ruhsatı verilmesinde aranacak şartlar arasında sayılmış olmakla birlikte, kolluk görüşünün olumlu olması yönünde bir zorunluluk getirilmemiştir. İdare tarafından kolluk görüşünün alınması zorunlu olup, bu görüşün idare tarafından değerlendirilmesi, kolluğun görüşünden farklı bir değerlendirmesi varsa bunun idarece ortaya konulması gerekmektedir.

Uyuşmazlıkta ise davacıya ait birahane için ruhsat verilmesine karşın öncesinde kolluk görüşünün istenilmesi üzerine Enez Kaymakamlığı İlçe Emniyet Müdürlüğünce bildirilen 18/03/2013 günlü olumsuz görüşün değerlendirilmediği ve olumsuz görüşe rağmen ruhsat verilmesi sebeplerinin ortaya konulamadığı görülmektedir.

Bu haliyle, ruhsat verilmeden önce başvurulan kolluk görüşünde, birahane ruhsatı verilmesinde asayiş bakımından sakıncalar bulunduğu hususunun somut tespitlerle ortaya konulmasına karşın, sözü edilen olumsuzluklara yönelik hiçbir karşı gerekçe oluşturulmaksızın davacı adına ruhsat düzenlenmesinin hukuki dayanağı bulunmadığından, bu durumun tespiti üzerine ve kolluğun olumsuz görüşüne dayanak oluşturan belirlemeler dikkate alınarak davacı adına düzenlenen işyeri açma ve çalışma ruhsatının iptal edilmesine ilişkin …günlü, … sayılı işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin 32 nci maddesinde, "İl özel idaresi ve belediyeler, umuma açık istirahat ve eğlence yeri ruhsatını vermeden önce kolluk kuvvetinin görüşünü alır. Yetkili kolluk kuvveti, açılacak yerin genel güvenlik ve asayişin korunması açısından kolaylıkla kontrol edilebilecek bir yerde ve konumda olup olmadığını dikkate alarak, işyeri hakkındaki görüşünü mülki idare amiri vasıtasıyla yedi gün içinde bildirir." düzenlemesine yer verilmiş ise de kolluk tarafından düzenlenen asayiş raporunun bağlayıcı olduğuna ilişkin bir düzenlemeye mevzuatımızda yer verilmemiştir.

Davalı idare tarafından, olumsuz kolluk görüşüne rağmen davacının işlettiği birahaneye 22/03/2013 tarihinde işyeri açma ve çalışma ruhsatı verilmiştir.

İşyeri açma ve çalışma ruhsatının verildiği tarihten itibaren en geç bir ay içinde kontrol edilmesi esas olup, işyerinin bu süre içinde kontrol edilmemesi halinde ruhsat kesinleştiği dikkate alındığında, kesinleşen ruhsatın … günlü, … sayılı işlemle yeni bir sebep ileri sürülmeden, ilk ruhsat verilme tarihindeki kolluk görüşünün olumsuz olduğundan bahisle iptalinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Bu itibarla, davalı idarenin temyiz isteminin reddi ile, … İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı iptal kararının onanması gerektiği oyu ile çoğunluk kararına katılmıyorum.