Danıştay 2. Daire E.2021/4104 K.2021/539

Dava konusu istem :Davacı şirkete ait ... (…) Otel isimli işyerinin … tarih ve … sayılı zabıt varakası ile işyeri açma ve çalışma ruhsatı olmadığı tespit edildiğinden bahisle kapatılmasına ilişkin davalı idare işleminin iptali istemiyle açılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti : ....

İdare Mahkemesince; davacı şirket tarafından 23/10/2012 ve 08/01/2013 tarihlerinde idareye başvurularak işyeri açma ve çalışma ruhsatı alma talebinde bulunulduğu, davalı idarenin 14/01/2013 tarihli işlemi ile başvuruya ekli tapu ve yapı kullanma izin belgesinde otel ile ilgili bir bilgiye rastlanmadığından bahisle talebin reddedildiği, işyeri açma ve çalışma ruhsat talebinin reddine ilişkin işlemin bakılan davada dava konusu olmadığı gibi, davacı tarafından anılan başvurunun reddi üzerine dava açıldığına yönelik herhangi bir iddiada bulunulmadığı,

öte yandan davacı şirkete ait işyerinin, işyeri açma ve çalışma ruhsatının bulunmadığının açık olduğu, yukarıda anılan Yönetmeliğin 6. ve 32. maddelerine göre yetkili idarelerin ruhsatsız işyerlerini kapatma yetkisi bulunduğu anlaşıldığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşıldığından, davanın reddine karar verilmiştir.

Daire kararının özeti: Davacının temyiz başvurusu üzerine (kapatılan) Danıştay Onyedinci Dairesinin 20/04/2016 günlü, E:2015/8443, K:2016/3036 sayılı kararıyla; davalı Belediye Encümeni tarafından bir karar alınmadan, uyuşmazlık konusu işyerinin kapatılmasına davalı idarenin denetim elemanlarınca karar verildiğinden, dava konusu işlemde yetki yönünden hukuka uygunluk bulunmadığından, dava konusu işlemin yetkisizlik nedeniyle iptaline karar verilmesi gerekirken, davanın reddi yolunda verilen temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmediğinden davacının temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

KARAR DÜZELTME TALEP EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından; davacının yapı kullanma izin belgesi olmadığı, dava konusu otelin bulunduğu yerin tapu kaydında daire, işyeri ve ortak alan bulunduğu Encümen kararının dava konusu işlemden sonra alınacak olduğu, dava konusu işlemin dava konusu edilebilecek kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olmadığı, usul ve yasaya uygun olarak tesis edildiği ileri sürülerek, kapatılan Danıştay Onyedinci Dairesince verilen kararının düzeltilmesi istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI

Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Karar düzeltme isteminin kabul edilerek, İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Danıştay Onuncu Dairesi tarafından, Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı Kanunun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, davalı idarenin karar düzeltme isteminin kabulü ile (kapatılan) Danıştay Onyedinci Dairesinin 20/04/2016 günlü, E:2015/8443, K:2016/3036 kararı kaldırılarak uyuşmazlık yeniden incelendi:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

Polis Vazife ve Selâhiyet ve Kanunu’nun 7. maddesinde;” Kişilerin tek tek veya toplu olarak eğlenmesi, dinlenmesi veya konaklaması için açılan otel, motel, pansiyon… ve benzeri yerler umuma açık istirahat ve eğlence yeri sayılır... Umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin ruhsatı bağlı olduğu kolluk kuvvetinin görüşü alındıktan sonra belediye ve mücavir alan sınırları içinde belediyeler; bu alanların dışında il özel idareleri tarafından verilir. Kolluk kuvveti görüşünü yedi gün içinde verir. Ruhsat talepleri bir ay içinde sonuçlandırılır. İzin alınmadan açılan umuma açık istirahat ve eğlence yerleri kapatılır.

Bu iş yerlerinin faaliyet göstereceği alanları belirlemeye veya mevcut umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin bu amaç için ayrılan yerlerde toplanmasına, belediye ve mücavir alan sınırları içinde belediyeler; bu alanlar dışında il özel idareleri yetkilidir. Umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin bulunacağı alanların tespiti ve bu yerlerin ruhsatlandırılmasında uygulanacak usul ve esaslar İçişleri Bakanlığı tarafından çıkarılacak bir yönetmelikle düzenlenir. Bu iş yerleri için düzenlenen iş yeri açma ve çalışma ruhsatlarının bir örneği yetkilikolluk kuvvetine gönderilir. Bu iş yerleri genel güvenlik ve asayiş yönünden genel kolluk tarafından denetlenir.

Bu iş yerleri genel güvenlik ve asayiş yönünden genel kolluk tarafından denetlenir. Bu yerlerin ruhsatlandırılmasında 14.6.1989 tarihli ve 3572 sayılı İş Yeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulüne Dair Kanunun 5 inci ve 6 ncı maddelerinin hükümleri uygulanmaz.” hükmü yer almıştır.

3572 sayılı İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulüne Dair Kanun’un 5. maddesinde, ruhsatın beyana göre tanzim edilmesi, 6. Maddesinde, tanzimden bir ay içinde denetimin yapılmaması halinde ilgilinin çalışma ruhsatını almış sayılması, yapılan denetimlerde, mevzuata aykırılık tespit edildiğinde, verilen ruhsatın iptal edilerek işyerinin kapatılması kurala bağlanmıştır.

Dayanağı kanunlar arasında, Polis Vazife ve Selâhiyet ve Kanunu’nun da bulunan, İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelik’in “İşyeri açılması” başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrasında. “Yetkili idarelerden usulüne uygun olarak işyeri açma ve çalışma ruhsatı alınmadan işyeri açılamaz ve çalıştırılamaz.

İşyerlerine bu Yönetmelikte belirtilen yetkili idareler dışında diğer kamu kurum ve kuruluşları ile ilgili meslek kuruluşları tarafından özel mevzuatına göre verilen izinler ile tescil ve benzeri işlemler bu Yönetmelik hükümlerine göre ruhsat alma mükellefiyetini ortadan kaldırmaz.

İşyeri açma ve çalışma ruhsatı alınmadan açılan işyerleri yetkili idareler tarafından kapatılır.İşyeri ruhsatları yetkili idarelerin en üst amiri veya görevlendireceği yetkili tarafından bu Yönetmelikte öngörülen sürede imzalanır; ruhsat için ayrıca, meclis veya encümen tarafından bir karar alınmaz. " düzenlemesi;

Umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin açılması başlıklı 32. maddesinde ”Umuma açık istirahat ve eğlence yeri açmak ve işletmek isteyen gerçek ve tüzel kişiler… beyan formu ile yetkili idareye başvurur. Umuma açık istirahat ve eğlence yerinin açılması ve faaliyette bulunmasına belediye sınırları ve mücavir alan sınırları içinde belediye, bu alanlar dışında il özel idaresi tarafından izin verilir.

İl özel idaresi ve belediyeler, umuma açık istirahat ve eğlence yeri ruhsatını vermeden önce kolluk kuvvetinin görüşünü alır. Yetkili kolluk kuvveti, açılacak yerin genel güvenlik ve asayişin korunması açısından kolaylıkla kontrol edilebilecek bir yerde ve konumda olup olmadığını dikkate alarak, işyeri hakkındaki görüşünü mülki idare amiri vasıtasıyla yedi gün içinde bildirir.

Umuma açık istirahat ve eğlence yeri açılması hususundaki başvurular yetkili idareler tarafından bir ay içinde sonuçlandırılır…

İzin almadan açılan umuma açık istirahat ve eğlence yerleri, yetkili idarelerin ilgili birimleri tarafından sebebi bir tutanakla belirlenmek ve mühürlenmek suretiyle re’sen kapatılır.

Kollukça, izin almadan açıldığı tespit edilen umuma açık istirahat ve eğlence yerleri düzenlenecek bir tutanakla kapatılmak üzere yetkili idareye bildirilir. Yetkili idare yapılan bildirim üzerine izin almadan açılan yeri kapatarak en geç üç gün içinde kolluğa bilgi verir…” düzenlemesi yapılmıştır.

Görüldüğü üzere, umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin ruhsatlandırılması farklı bir yöntem benimsenmiş; beyana değil değerlendirmeye ve kolluk kuvvetinin görüşüne dayalı olarak ruhsat verilmesi, bu iş yerlerinin genel güvenlik ve asayiş yönünden genel kolluk tarafından denetlenmesi, ruhsatın verilmiş sayılması durumunun, bu işyerleri için geçerli olmaması kurala bağlanmıştır.

Umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin izinsiz açılması halinde, kapatılarak, faaliyetten men edileceği tartışmasız ise de uyuşmazlığın çözümü için, öncelikle bu işlemleri yapacak yetkili idarelerin, ilgili birimlerinin belirlenmesi gereklidir.

Yukarıda anılan, İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğinin 6. maddesi uyarınca, işyeri ruhsatının belediyenin en üst amiri olan belediye başkanı veya görevlendireceği yetkili tarafından verileceği, ruhsat verilmesinden sonra yapılan denetimde, Yönetmelikte belirtilen kriterlere aykırılık tespit edildiğinde, verilen ruhsatın iptal edilerek işyerinin kapatılmasının aynı yöntemle yapılacağı, bu aşamaya kadar olan uygulamaların ruhsatın verilmesi sürecine ilişkin olduğu görülmektedir.

Ruhsat alınmadan açılan, umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin kapatılması; idarenin, bir yargı kararına gerek olmaksızın, yasaların açıkça verdiği yetkiye dayanarak, idare hukukuna özgü yöntemlerle ve re'sen bir işlemi ile yaptığı uygulama olup, geniş anlamda bir idari yaptırımdır.

13/07/2005 tarih ve 25874 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 15. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; "Kanunların belediyeye verdiği yetki çerçevesinde yönetmelik çıkarmak, belediye yasakları koymak ve uygulamak, kanunlarda belirtilen cezaları vermek.", ( l ) bendinde ise gayrisıhhî müesseseler ile umuma açık istirahat ve eğlence yerlerini ruhsatlandırmak ve denetlemek belediyenin yetki ve imtiyazı arasında sayılmış, 34. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde,“ Kanunlarda öngörülen cezaları vermek”, encümenin görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.

Belediye ve mücavir alan sınırları içinde açılacak umuma açık istirahat ve eğlence yerlerini ruhsatlandırmak ve denetlemek belediyenin yetki ve imtiyazı olduğundan, ruhsatsız açılan bu işyerlerinin kapatılmasının belediyece yapılacağı, yaptırım uygulama yetkisinin belediye encümeninin olduğu anlaşılmaktadır.

Diğer yandan, (31/3/2005 tarihli, 25772 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan) 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 19. maddesinde, diğer kanunlarda kabahat karşılığında öngörülen belirli bir süre için. İşyerinin kapatılması, ruhsat veya ehliyetin geri alınması gibi yaptırımlara ilişkin hükümler, ilgili kanunlarda bu Kanun hükümlerine uygun değişiklik yapılıncaya kadar saklıdır hükmü yer almış.

08/02/2008 tarihli, 26781 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 5728 sayılı Temel Ceza Kanunlarına Uyum Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişliklik Yapılmasına Dair Kanun'un 66. maddesiyle yapılan değişiklikle, 1608 sayılı Umuru Belediyeye Müteallik Ahkâmı Cezaiye Hakkında 16 Nisan 1340 tarih ve 486 Numaralı Kanunun Bazı Maddelerini Muaddil Kanun’un 1. maddesinde, “Belediye meclis ve encümenlerinin kendilerine kanun,

nizam ve talimatnamelerin verdiği vazife ve salahiyet dairesinde ittihaz ettikleri kararlara muhalif hareket edenlerle belediye kanun ve nizam ve talimatnamelerinin men veya emrettiği fiilleri işleyenlere veya yapmayanlara belediye encümenince Kabahatler Kanunu’nun 32 nci maddesi hükmüne göre idarî para cezası ve yasaklanan faaliyetin menine karar verilir. Bu kararda ilgili kişiye bir süre de verilebilir.

Belediye encümeni kararında belli bir fiilin muayyen bir süre zarfında yapılmasını da emredebilir. Emredilen fiilin ilgili kişi tarafından yapılmaması hâlinde, masrafları yüzde yirmi zammı ile birlikte tahsil edilmek üzere belediye tarafından yerine getirilir. Bu madde hükümleri ilgili kanunda ayrıca hüküm bulunmayan hâllerde uygulanır. “ kuralı getirilmiştir.

1608 sayılı Kanun'un 1. maddesi incelendiğinde, ruhsatlı iş yerinde tespit edilen noksanlığın ya da aykırılığın verilen süre sonunda giderilmemesi hâlinde, 1608 sayılı Kanun uyarınca idarelerin iş yerlerini yalnızca yasaklanan faaliyetten men edebilmesinin söz konusu olduğu, iş yerinin tamamen faaliyetten men edilebilmesi bakımından bu Kanun kapsamında idarelere verilmiş bir yetkinin olmadığı anlaşılmaktadır.

Belediye zabıtasının görev ve yetkilerini düzenleyen mevzuat incelendiğinde; 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun, 51. maddesinde;” Belediye zabıtası, beldede esenlik, huzur, sağlık ve düzenin sağlanmasıyla görevli olup bu amaçla, belediye meclisi tarafından alınan ve belediye zabıtası tarafından yerine getirilmesi gereken emir ve yasaklarla bunlara uymayanlar hakkında mevzuatta öngörülen ceza ve diğer yaptırımları uygular.” hükmüne,

11.04.2007 tarhli ve 26490 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan, Belediye Zabıta Yönetmeliğinin; zabıtanın görevlerini düzenleyen 10. maddesinin; ( 3). bendinde; belediye karar organları tarafından alınmış kararları, emir ve yasakları uygulamak ve sonuçlarını izlemek; (20). bendinde; 14/6/1989 tarihli ve 3572 sayılı İşyeri Açma Ruhsatlarına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulüne Dair Kanun ile 14/7/2005 tarihli ve 2005/9207 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan, İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelik hükümleri gereğince, işyerinin açma ruhsatı alıp almadığını kontrol etmek, yetkili mercilerce verilen işyeri kapatma cezasını uygulamak ve gereken işlemleri yapmak;

Belediye zabıtasının yetkilerini düzenleyen 11. maddesi (1). Bendinde ise “Belediye zabıtası; kanun, tüzük, yönetmeliklerin ve yetkili belediye organlarının yüklediği görevleri yerine getirebilmek için belediye sınırları içinde; a)Umuma açık yerlere girer, gerekli kontrolleri yapar, sahip veya işletenlerinden kontrol konusu ile ilgili belgeler ister ve haklarında tutanak düzenlemek.” kurallarına yer verildiği görülmektedir.

İdari kolluk uygulamaları kapsamda belediye zabıtasının yetki ve görevleri bulunduğu tartışmasızdır. Bu kapsamda, belediye zabıtasının denetim yapacağı, tespitleri yaptıktan sonra tutanak tutacağı, bu belgelerin belediye encümenince incelenip, duruma göre ilgili diğer belgelerin bu organca değerlendirileceği, ulaşılan sonuç, işyerinin hukuken ruhsatının bulunmadığı yönünde ise belediye zabıtasınca, verilen karar doğrultusunda uygulama yapacağı açıktır.

Hukuk devleti ilkesi gereği olarak, kamu düzenine ilişkin olarak izleyecek yol mevzuatla belirlendiğinden; önceden düzenlenmiş mevcut mevzuat kurallarını uygulayıp, kamu düzenini bozanlar hakkında gereğini yapmanın ve böylece kamu güvenliğini derhal sağlamanın, idarenin görevi olduğunda ise kuşku bulunmamaktadır.

Dosyanın incelenmesinden; davacı şirkete ait Otel vasıflı işyeri için davalı idareye bağlı zabıta görevlilerince … tarih ve … sayılı zabıt varakasının düzenlendiği ve bu varakada anılan işyerinin işyeri açma ve çalışma ruhsatı olmadığının tespit edildiği, daha sonra 2559 sayılı Yasa'nın 7. maddesi ve İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelik'in 32. maddesi uyarınca işyerinin 27/12/2012 tarihinde mühürlenmek suretiyle kapatılacağı doğrultusunda davacı şirkete tebligat yapılması üzerine temyizen incelenen davanın açıldığı, davanın reddine karar verildiği, temyiz incelemesi üzerine kararın bozulduğu, davalının anılan kararın düzeltilmesini istediği anlaşılmaktadır.

Ruhsatsız faaliyet gösterdiği ileri sürülen işyerinin kapatılması için Belediyenin yetkili organı olan encümen tarafından karar alınması, encümen kararının uygulanmasının ise Belediye zabıta görevlilerince yerine getirilmesi gerekirken; işyerinin doğrudan zabıta ekiplerince mühürlenmesinde hukuki isabet bulunmadığından, davanın reddine ilişkin kararın bozulması yolunda verilen kararın düzeltilmesi isteminin reddedilmesi gerektiği oyuyla aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.