Danıştay 2. Daire E.2021/4173 K.2023/3804

... İdare Mahkemesince davanın reddi yolunda verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın Danıştay (Kapatılan) Onyedinci Dairesinin 25/05/2015 günlü, E:…, K:… sayılı kararı ile bozulması üzerine, bozma kararına uyularak ... İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararla davanın reddine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti :.

İdare Mahkemesinin temyize konu kararıyla; yapılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen bilirkişi raporunda; davacının 9,82 hektar alanda 982 000 m3 (1.473.000 ton) materyalin çıkarılıp, yılda 75 000 ton/yıl satış ile açık ocağın 20 yıl işletileceğini bildirdiği, bu ölçüde üretim için kazı derinliğinin 10 metre olması gerektiği, bildirilen işletme ve satış miktarlarında tutarsızlık olduğu, açık ocak işletilmek istenen orman alanında tuğla/kiremit üretimine uygun materyalin (Kil) varlığı (rezervi) belirlenmediği,

kazı hacminin tamamının tuğla/kiremit kili olmasının beklenemeyeceği, davacının arama ve sondaj çalışmaları için 5000 m2 alanda izin aldığı, izin alınan alanın 39 hektarlık ruhsat alanına dengeli dağıtılmış bir sondaj çalışma sistemi olmayıp, 5000 m2 alanda kazı yapılarak, çıkarılan materyalin satılmasına yönelik bir girişim olduğu, sondaj çalışmalarının küçük alanlarda ormanı tahrip etmeden burgu ile açılan deliklerden örnek (karot) alınarak yapılacağı, kepçe ile 5000 m2 alanın kazılması, çıkan materyalin satılmasının "arama ve sondaj çalışması" olmadığı,

çünkü bu işlem sonucunda edinilecek bulguların 39 hektarlık orman alanına yaygınlaştırılamayacağı, bu işlemin orman alanında fiili durum yaratmak olduğu, açık ocak işletmesi yapılacak 9,82 hektarlık alanda kazı/zaman/yer planı ile sıyrılacak toprağın yığılacağı, satılacak ve pasa materyalin yığılacağı zaman/yer planının yapılmadığı, açık ocak işletmesi yapılacak alanda yok edilecek meşe+kayın orman ekosisteminin doğal türleri ile yeniden yetiştirilmesi ve ekolojik denge ile ormanın

işlevlerinin eski haline getirilmesinin mümkün olmadığı, çünkü orman yok edileceği, altındaki gevşek materyal kazılıp satılacağı ve açık ocak işletmesinden geriye bir kayalık kalacağı, açık kil ocağı işletmesinin yağış sularını sızdırıp, taban suyuna ve yer altı suyuna ulaştıran meşe+kayın (yapraklı) ormanının su üretim işlevini de yok edeceği, oluşan kayalığın yağış sularını sızdıramayacağı için aşağıdaki arazide kaynakların, kuyuların kuruması, derelerin su rejiminin değişmesi ve taşınan materyal ile sularının bulanıklaşmasının söz konusu olduğu,

orman ekosistemindeki dengenin bozulmasının, çevresinde yaşayan halkı önemle etkileyen bütün bu işlevlerinin de yok edilmesi anlamına geldiği görüş ve kanaatinin bildirilmesi nedeniyle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka ve kamu yararına aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından; bilirkişi raporunda lehe olan hususların dikkate alınmadığı, başvuru yapılmadan önce alınan maden ruhsatı, ÇED İzni, orman izinleri ve rehabilitasyon projesinin dikkate alınmadan değerlendirme yapıldığı, ruhsat alınırken incelenen konuların tekrar değerlendirilerek olumsuz görüş verildiği, bilirkişi raporunun dosyadaki belgelere ve kurumlardan alınan izinlere aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI

Davalı idare tarafından, ormanların korunmasında üstün kamu yararı bulunduğu ve istemin reddi gerektiği ileri sürülmektedir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

"ÇED Gerekli Değildir" kararının halen hukuki olarak geçerli olması, İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin 17. maddesinde, maden üretim faaliyetleri ile bu faaliyetlere bağlı geçici tesislere dayalı olarak üretim yapmak isteyen gerçek veya tüzel kişilerin Örnek 7’de yer alan formu doldurarak il özel idaresine başvuracağı ve başvurularda bu formda yer alanlar dışında (ÇED Yönetmeliği kapsamında alınmış karar) başka bir bilgi ve belge istenilmeyeceğinin açıkça düzenlenmesi, davacı tarafından gerekli izinlerin alınması ve başvuru sırasında eksik belge olduğuna ilişkin bir tespitin de bulunmaması karşısında, davacının başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığından, aksi yöndeki İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay Onuncu Dairesi tarafından, Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı tarafından, Kocaeli ili, İzmit ilçesi, ... Köyü sınırları içinde tuğla kiremit kili ocağı işletmesi konusunda faaliyet göstermeyi planladığı 39 hektarlık saha için Maden İşleri Genel Müdürlüğünden 10 yıl süreli İşletme Ruhsatının alındığı, bu alanın 9,82 hektarlık kısmı için 17/04/2009 günlü "ÇED Gerekli Değildir" kararının alındığı, ayrıca Orman Genel Müdürlüğünden orman izninin alınarak orman alanının davacıya tesliminin yapıldığı, davacının madencilik faaliyeti için gayrisıhhi müessese ruhsatı (işyeri açma ve çalışma ruhsatı) verilmesi istemiyle yaptığı başvurunun … günlü, … sayılı işlemle reddi üzerine, bu işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

3572 sayılı İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulüne Dair Kanun'un 3. maddesinde İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatını vermeye yetkili olan merciler sayılmış, 4. maddesinde ise; "3 üncü maddede belirtilen merciler, iznin verilmesi için yapılacak beyan ve incelemelerde aşağıda öngörülen genel kriterlere göre düzenlenecek yönetmeliği esas alırlar.

a) İnsan sağlığına zarar vermemek,

b) Çevre kirliliğine yol açmamak,

c) Yangın, patlama, genel güvenlik, iş güvenliği, işçi sağlığı, trafik ve karayolları, imar, kat mülkiyeti ve doğanın korunması ile ilgili düzenlemelere aykırı davranmamak." hükmüne, 5. maddesinde; "işyeri veya işletme açmak isteyen; işin özelliğine göre 4 üncü maddede belirtilen yönetmelikte öngörülen kriterlere uygun olarak işyerini düzenledikten sonra başvuru formunu doldurarak 3 üncü maddede belirtilen mercie ibraz ederler. Bu başvurunun yönetmelikte öngörülen kriterlere uygun olarak doldurulduğunun tespiti halinde, başkaca bir işleme gerek kalmaksızın işyeri açma ve çalışma ruhsatı düzenlenerek ilgiliye verilir. İlgili, bu belgeye dayanarak işyeri açabilir." düzenlemesi yer almıştır.

10/08/2005 günlü, 25902 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin "Başvuru" başlıklı 17. maddesinde; maden üretim faaliyetleri ile bu faaliyetlere dayalı ruhsat sahasındaki geçici tesisler için işyeri açma ve çalışma ruhsatının il özel idareleri tarafından verileceği, maden üretim faaliyetleri ile bu faaliyetlere bağlı geçici tesislere dayalı olarak üretim yapmak isteyen gerçek veya tüzel kişiler Örnek 7’de yer alan formu doldurarak il özel idaresine başvuracağı, başvurularda bu formda yer alanlar dışında başka bir bilgi ve belge istenilmeyeceği,

maden arama faaliyetlerinin işyeri açma ve çalışma ruhsatına tabi olmadığı, ancak arama ruhsat dönemi içinde üretim yapılması halinde işyeri açma ve çalışma ruhsatı alınmasının zorunlu olduğu düzenlenmiştir.

"İkinci ve üçüncü sınıf gayrisıhhî müesseseler" başlıklı 23. maddesinde; yetkili idarelerin, ikinci ve üçüncü sınıf gayrisıhhî müesseseler için yapılacak beyan ve incelemelerde; insan sağlığına zarar verilmemesi, çevre kirliliğine yol açılmaması, yangın, patlama, genel güvenlik, iş güvenliği, işçi sağlığı, trafik ve karayolları, imar, kat mülkiyeti ve doğanın korunması ile ilgili düzenlemeleri esas alacağı, ruhsat verilmesini takiben yapılacak kontrol ve denetimlerde, ikinci fıkrada belirtilen kriterlere aykırı beyan ve durumun tespiti halinde, işyerine bir defaya mahsus olmak üzere onbeş günlük süre verileceği, verilen süre içinde noksanlık ve aykırılıklar giderilmediği takdirde verilmiş olan ruhsatın, yetkili idare tarafından iptal edilerek işyerinin kapatılacağı düzenlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinde maden üretim faaliyetleri ile bu faaliyetlere dayalı ruhsat sahasındaki geçici tesisler için işyeri açma ve çalışma ruhsatının il özel idareleri tarafından verileceği, maden üretim faaliyetleri ile bu faaliyetlere bağlı geçici tesislere dayalı olarak üretim yapmak isteyen gerçek veya tüzel kişilerin Örnek 7’de yer alan formu doldurarak il özel idaresine başvuracakları, başvurularda bu formda yer alanlar dışında başka bir bilgi ve belge istenilmeyeceği belirtilmiş, Örnek 7’de yer alan formda ise ÇED Yönetmeliği kapsamında alınmış karar (ÇED Olumlu Kararı, ÇED Gerekli Değildir Kararı,

ÇED Kapsamı Dışında) başvuru için gerekli belgeler arasında sayılmış ve formda "Not: Bu forma ÇED olumlu kararı ve ÇED raporu veya ÇED gerekli değildir kararı ve proje tanıtım dosyası ya da ÇED kapsamı dışındadır belgesi eklenir." ibaresine yer verilmiştir.

Çevresel Etki Değerlendirmesi, gerçekleştirilmek istenen ve çevre üzerinde önemli olumsuz etkileri olabilecek faaliyetler hakkında yetkili birimlerce onay verme ya da karar alma gibi herhangi bir işlem yapılmadan önce bunların çevresel etkilerinin araştırılarak önlenmesi amacına hizmet etmektedir.

ÇED’in amacı, faaliyetlerin gelecekte yol açabileceği olumsuz çevresel etkileri önceden hesaba katmak suretiyle, çevre hukukunun en temel ilkesi olan önleyiciliğin gerçekleştirilmesini temin etmek ve karar vericilere yatırım ya da projenin çevreye etkilerini göstererek onların doğru karar vermelerini sağlamaktır.

Başka bir ifadeyle, ÇED’in temel amacı, faaliyetlerin olası olumsuz çevresel etkilerini ve olumsuz etkileri önleme yöntemlerini tespit etmek, bu tespitlere göre karar vericilerin yatırım konusunda doğru karar vermelerini sağlamaktır.

Bununla birlikte; faaliyette olan projenin çevreye olumsuz etkisi var ise, Devletin denetim yapma ve denetim sonucunda yaptırım uygulama yükümlülüğü devam etmektedir. Belirtilen durumda, olumsuz çevresel etkinin giderilmesi için başta 2872 sayılı Çevre Kanun'u olmak üzere yürürlükteki çevreye ilişkin mevzuatın uygulanması gerektiği açıktır. Diğer bir deyişle, taahhüt edilen ve çevresel etki değerlendirmesi sürecinde yeterli görülen tedbirlerin madenin işletilmesi sırasında uygulanmaması, ihmal edilmesi ya da başkaca öngörülemeyen sonuçların meydana gelmesi durumunda, ilgililer tarafından ÇED kararını veren idareye her zaman başvuru yapılabilecektir.

Bütün bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, madencilik faaliyetlerinin çevreye olabilecek olumsuz yöndeki etkilerinin önlenmesi ya da çevreye zarar vermeyecek ölçüde en aza indirilmesi için en etkili yolun ÇED süreci olduğu, çevresel etki değerlendirmesi sürecinde yeterli görülen tedbirlerin madenin işletilmesi sırasında uygulanmaması, ihmal edilmesi ya da başkaca öngörülemeyen sonuçların meydana gelmesi durumunda, ilgililer tarafından her zaman idareye başvuru yapılabileceği, ayrıca bu süreç sonunda verilen "Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu Kararı" veya "Çevresel Etki Değerlendirmesi Gerekli Değildir Kararı"na karşı ilgililer tarafından dava açılarak, kararların hukuki denetiminin de sağlanabileceği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, gayrisıhhi müessese açma ruhsatı başvurularında, madencilik faaliyetlerinin çevreye olan etkilerinin değerlendirilmesi süreci sonucunda verilmiş olan "ÇED Gerekli Değildir" kararının iptal edilmemiş olması ve halen hukuki olarak geçerli olması durumunda, madencilik faaliyetinin çevreye olabilecek etkilerinin değerlendirilmesi hususunda bu kararın esas alınması gerekmektedir.

Bu durumda, İdare Mahkemesince, madencilik faaliyetinin çevreye olan etkilerinin değerlendirilmesi amacıyla keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılarak, bilirkişi raporu doğrultusunda davanın reddine karar verilmiş ise de İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin 17. maddesinde, maden üretim faaliyetleri ile bu faaliyetlere bağlı geçici tesislere dayalı olarak üretim yapmak isteyen gerçek veya tüzel kişilerin Örnek 7’de yer alan formu doldurarak il özel idaresine başvuracağı ve başvurularda bu formda yer alanlar dışında (ÇED Yönetmeliği kapsamında alınmış karar) başka bir bilgi ve belge istenilmeyeceğinin açıkça düzenlenmesi,

davacı tarafından "ÇED Gerekli Değildir" kararının ve gerekli izinlerin alınması ve başvuru sırasında eksik belge olduğuna ilişkin bir tespitin de bulunmaması karşısında, davacının başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmamakta olup, aksi yöndeki İdare Mahkemesi kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.