Danıştay 2. Daire E.2021/4316 K.2021/5142

Dava Konusu İstem

Dava; Mersin ili Erdemli ilçesi …Mahallesi … Bulvarı No:… adresinde işletilen içkili lokantanın, nitelik değiştirecek biçimde değiştirilerek mevzuat hükümlerine aykırı olarak işletildiği nedeniyle 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu'nun 6. maddesinin (d) bendi ile 1608 sayılı Kanun'un 1. maddesi uyarınca süresiz kapatılarak işyeri açma ve çalışma ruhsatının iptaline ilişkin … gün ve … sayılı belediye encümeni kararının iptali istemiyle açılan davada, dava konusu işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : … İdare Mahkemesinin temyize konu kararıyla; Danıştay Sekizinci Dairesinin 26/02/2014 gün ve 2011/9494 Esas, 2014/1427 sayılı bozma kararına uyularak; ilgili mevzuat hükümleri uyarınca idari para cezası ve yasaklanan faaliyetin menine karar verilebileceği düzenlemesi karşısında tespit edilen aykırılıklar nedeniyle işyerinin ruhsat dışı faaliyetlerinin menine karar verilmesi gerekirken, işyerinin süresiz kapatılarak ruhsatının iptal edilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, dava konusu işyerinin içkili restoran olarak ruhsat almış olmasına rağmen, pavyon olarak işletildiği, anılan mevzuata aykırılık dolayısıyla 19 kere idari para cezası verilmesine rağmen bu cezaların caydırıcı olmadığı, yasaklanan faaliyetin kapatma dışında başka türlü men edilmesinin imkanı bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI

Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Danıştay Sekizinci Dairesinin 06/12/2016 günlü, E:2016/12555, K:2016/10199 sayılı gönderme kararı ile Danıştay Onuncu Dairesine, Danıştay Onuncu Dairesi tarafından, Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosyanın tekemmül ettiği görüldüğünden, yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

10/08/2005 tarih ve 25902 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelik'in Birinci Kısmının Ortak Hükümler alt başlıklı İkinci Bölümünde yer alan "İşyerlerinin açılması" başlıklı 6. maddesinin 2. fıkrasında, "İşyeri ruhsatları yetkili idarelerin en üst amiri veya görevlendireceği yetkili tarafından bu Yönetmelikte öngörülen sürede imzalanır; ruhsat için ayrıca, meclis veya encümen tarafından bir karar alınmaz." düzenlemesine yer verilmiştir.

Dosyanın incelemesinden, iptali istenilen encümen kararı uyarınca, davacı tarafından, Mersin ili Erdemli ilçesi ... Mahallesi ... Bulvarı No:... adresinde işletilen içkili lokantanın, nitelik değiştirecek biçimde değiştirilerek mevzuat hükümlerine aykırı olarak işletildiğinden bahisle 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu'nun 6. maddesinin (d) bendi ile 1608 sayılı Kanun'un 1. maddesi uyarınca, işyerinin süresiz kapatılarak, işyeri açma ve çalışma ruhsatının iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır.

İdare Hukukunun temel prensiplerinden biri olan yetki ve usulde paralellik ilkesi uyarınca; yasada aksine bir düzenleme bulunmadıkça, bir işlemin tesisinde uygulanan yetki ve usul koşullarının aynı işlemin geri alınması ve kaldırılması işlemlerinde de aynen uygulanması zorunludur.

Buna göre; işyeri açma ve çalışma ruhsatı bulunmaksızın faaliyet gösteren işyerinin tamamen faaliyetten men edilmesi; ya da işyeri açma ve çalışma ruhsatı bulunmakla birlikte ruhsata aykırı faaliyette bulunan bir işyerinin ruhsat dışı faaliyetinin men edilmesi hususunda belediye encümeninin yetkisinin bulunduğu kuşkusuz olmakla birlikte; yetkili makamlardan usulüne uygun olarak alınmış işyeri açma ve çalışma ruhsatının, usulde ve yetkide paralellik ilkesi uyarınca yine belediye başkanı ya da görevlendireceği bir yetkili tarafından iptal edilmesi (geri alınması) gerekirken;

yukarıda aktarılan Yönetmelik maddesine de aykırı olarak belediye encümenince ruhsatın iptaline ilişkin tesis edilen dava konusu işlemde yetki yönünden hukuka uyarlık bulunmadığı, öte yandan, ruhsata aykırı faaliyetin yasaklanması gerekirken, ruhsatlı işyerinin faaliyetinin men edilmesinde de hukuka uyarlık bulunmadığından, yukarıdaki gerekçe ile dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerekmekte olup, sonucu itibarıyla verilen İdare Mahkemesi kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

Dava konusu işlem tarihi itibarıyla mevzuat incelendiğinde; 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 15. maddesinde, gayrisıhhî müesseseler ile umuma açık istirahat ve eğlence yerlerini ruhsatlandırmak ve denetlemek belediyenin yetkileri arasında sayıldığı;

İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin, Birinci Kısmının Ortak Hükümler alt başlıklı İkinci Bölümünde yer alan;

İşyerlerinin açılması başlıklı 6. maddesinin 2. fıkrasında; "İşyeri ruhsatları yetkili idarelerin en üst amiri veya görevlendireceği yetkili tarafından bu Yönetmelikte öngörülen sürede imzalanır; ruhsat için ayrıca, meclis veya encümen tarafından bir karar alınmaz.";

İşyeri açma ve çalışma ruhsatının kesinleşmesi başlıklı 13. maddesinde; "İşyeri açma ve çalışma ruhsatı verilen işyerleri, yetkili idareler tarafından ruhsatın verildiği tarihten itibaren en geç bir ay içinde kontrol edilir. İşyerinin bu süre içinde kontrol edilmemesi halinde ruhsat kesinleşir. Kontrol görevini yerine getirmeyen yetkili idare görevlileri hakkında kanunî işlem yapılır.

İşyeri açma ve çalışma ruhsatının verilmesinden sonra yapılacak denetimlerde mevzuata uygun olmayan unsurların ve noksanlıkların tespiti halinde, işyerine bu noksanlık ve hatalarını gidermesi için bir defaya mahsus olmak üzere onbeş günlük süre verilir. Verilen süre içinde tespit edilen noksanlık ve aykırılıklar giderilmediği takdirde, ruhsat iptal edilerek işyeri kapatılır. Ayrıca ilgililerin yalan, yanlış ve yanıltıcı beyanı varsa haklarında kanunî işlem yapılır." düzenlemelerine yer verildiği;

Öte yandan, anılan Yönetmelik ile umuma açık istirahat ve eğlence yerleri, sıhhi müessese olmakla birlikte, ruhsatlandırılmasının özel kurallara tabi kılındığı görülmektedir.

İşyerinin ruhsatlandırılması ve devamında, ruhsat ilgili mevzuata uygun olmayan unsurların ve noksanlıkların giderilmesi yöntemi bu şekilde düzenlenmişken, ruhsatlı işyerlerine yönelik olarak yaptırım içeren düzenlemeler incelendiğinde;

1608 sayılı Kanun'un birinci fıkrasında; ''(Değişik: 23/1/2008-5728/66 md.) Belediye meclis ve encümenlerinin kendilerine kanun, nizam ve talimatnamelerin verdiği vazife ve salahiyet dairesinde ittihaz ettikleri kararlara muhalif hareket edenlerle belediye kanun ve nizam ve talimatnamelerinin men veya emrettiği fiilleri işleyenlere veya yapmayanlara belediye encümenince Kabahatler Kanununun 32 nci maddesi hükmüne göre idarî para cezası ve yasaklanan faaliyetin menine karar verilir.

Bu kararda ilgili kişiye bir süre de verilebilir. Belediye encümeni kararında belli bir fiilin muayyen bir süre zarfında yapılmasını da emredebilir. Emredilen fiilin ilgili kişi tarafından yapılmaması hâlinde, masrafları yüzde yirmi zammı ile birlikte tahsil edilmek üzere belediye tarafından yerine getirilir. Bu madde hükümleri ilgili kanunda ayrıca hüküm bulunmayan hâllerde uygulanır." hükmüne yer verildiği görülmektedir.

Anlaşıldığı üzere, işyeri ruhsatı verme ve ruhsat koşullarına ilişkin denetim sürecine ilişkin düzenlemeler ile ruhsatlı işyerinde, işyeri ruhsatında izin verilen faaliyetini sürdürürken mevzuata aykırı şekilde davranılması nedeniyle yaptırım uygulanması düzenlemelerinin farklı olduğu ve 1608 sayılı Kanun'da uygulanacak yaptırımlar arasında, ruhsat iptaline ilişkin düzenlemeye yer verilmediği gibi, 1606 sayılı Kanun'un yukarıda aktarılan madde hükmünün;ilgili kanunda ayrıca hüküm bulunmayan hâllerde uygulanacağı tartışmasızdır.

Öte yandan, işlemin dayanağı 2559 sayılı Kanun'un 6. maddesi yönünden durum incelendiğinde; anılan maddede;

"Umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinden;

a) Faaliyetten geçici olarak men edildiği halde süresinden önce açılan,

b) Açık ve kapalı bulunacağı saatlere uymayan,

c) Bu Kanunun 12 nci maddesinde belirtilen yasaklara uymadığı tespit edilen,

d) Mevzuat hükümlerine aykırı olarak işletilen, iş yerlerinin işletmecilerine beşyüzmilyon Türk Lirası ile birmilyar Türk Lirası arasında idarî para cezası verilir."; düzenlemesinin yapıldığı;

İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin, "Çalıştırılacak kişilerde aranacak şartlar" başlıklı 36. maddesinin 6. fıkrasında, müşteri ile beraber yiyip içerek müşterinin eğlenmesini sağlayan konsomatrislerin sadece pavyon ruhsatlı yerlerde çalışabileceği; "Geçici süreyle faaliyetten men ve idarî para cezası" başlıklı 39. maddesinin 2. fıkrasında ise, 36. maddeye aykırılığın veya 2559 sayılı Kanun'un 6. maddesinde belirtilen hususların tespiti hâlinde, yetkili idare tarafından 2559 sayılı Kanun'un 6. maddesinde belirtilen usûle göre idarî para cezası uygulanacağının belirtildiği anlaşılmaktadır.

Pavyon ruhsatı olmadığı halde konsomatris çalıştıran işletmeler hakkında idari para cezası uygulanacağı düzenlenmiş olup, söz konusu durum nedeniyle davacıya ait işyeri açma ve çalışma ruhsatının iptal edilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Bu durumda, 1608 sayılı Kanun'un dayanak alınması ve 2559 sayılı Kanun'un 6. maddesine aykırılık durumunda, herhangi bir belediye organı tarafından ruhsatın iptal edilmesine imkan tanıyan bir düzenleme bulunmadığı halde, ruhsatın iptali yolunda tesis edilen dava konusu işlemde mevzuata uyarlık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, idare mahkemesi kararının; yukarıda belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği oyu ile Daire kararına katılmıyorum.