Danıştay 2. Daire E.2021/6717 K.2023/3347

Dava Konusu İstem

Dava, Polis memuru olan davacının, Emniyet Genel Müdürlüğü İdari ve Mali İşler Dairesi Başkanlığında görev yapmakta iken, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesi gereğince ırza tasaddi suçunu işlediğinden bahisle Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kurulunun …günlü, …sayılı kararıyla, meslekten çıkarma cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin işleminin iptali ve bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine hükmedilmesi istemiyle açılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : … İdare Mahkemesinin …günlü, E:…, K:…sayılı kararıyla; davacıya ait SD kart içeriği ve soruşturma dosyası kapsamından işlenen fiilin, kamu görevlisi ve emniyet personeline yakışmayacak nitelikte olduğu, habersiz olarak fotoğraflanan personel ve diğer kişiler açısından ırza tasaddi niteliği taşıdığı açık bulunduğundan hakkında verilen ve davaya konu olan Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kurulunun, davacının meslekten çıkarma cezasıyla tecziyesine ilişkin kararında hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Daire Kararının Özeti : Davacının temyiz başvurusu üzerine, Danıştay Beşinci Dairesinin 20/02/2018 günlü, E:2016/40499, K:2018/9700 sayılı kararıyla, İdare Mahkemesi kararı onanmıştır.

KARAR DÜZELTME TALEBİNDE

BULUNANIN İDDİALARI

Davacı tarafından, özel hayatın gizliliğinin ihlali nedeniyle yapılan soruşturma sonucunda takipsizlik kararı verildiği, fiilin ırza tasaddi suçunu oluşturmadığı, işlenen fiil ile verilen cezanın orantısız olduğu ileri sürülerek, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın düzeltilmesi istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI

Düzeltilmesi istenen kararın yöntem ve yasaya uygun olduğu, bu nedenle istemin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Karar düzeltme isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay Beşinci Dairesi tarafından Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, davacının karar düzeltme isteminin kabulü ile Danıştay Beşinci Dairesinin 20/02/2018 günlü, E:2016/40499, K:2018/9700 sayılı kararı kaldırılarak uyuşmazlık yeniden incelendi:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Dosyanın incelenmesinden.

04/10/2013 tarihinde davacının çalıştığı kuruma gönderilen ihbar mektubu içinde bulunan SD kartın davacıya ait olduğunun tespit edildiği, kart içeriğinde bulunan fotografların bir kısmı gizli (habersiz) çekilmiş mesai arkadaşları ve diğer kadınlara ait olup, ınternet, TV, dergi ve mecmualardan alınmış müstehcen fotografların bulunduğu, yapılan soruşturmada ifadesi alınan ve kendilerinden habersiz fotografları çekilen kişilerin şikayetçi oldukları, soruşturma sonunda "özel hayatın gizliliğini ihlal" ve "olası diğer toplum düzenini bozan fiiler sebebiyle" dosyanın yetkili savcılığa intikal ettirildiği,

neticede davacının memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak suçunu işlediği kanaatiyle Devlet Memurları Kanunu'nun 125/E-g maddesi uyarınca devlet memurluğundan çıkarma cezasıyla tecziyesinin teklif edildiği, Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kurulunca, durumun değerlendirilerek Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesinde düzenlenen ırza tasaddi fiilinin işlendiği gerekçesiyle meslekten çıkarma cezasıyla cezalandırılmasına, aynı Tüzüğün 15. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi üzerine temyizen bakılmakta olan davanın açıldığı,

davacı hakkında ''özel hayatın gizliliğini ihlal etmek'' suçundan dolayı Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının E: … sayılı soruşturma dosyasında, fotoğrafını çektiği kişilerin şikayetlerinden vazgeçmeleri üzerine 28/02/2014 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

Uyuşmazlığa konu disiplin cezasının tesis edildiği tarih itibarıyla yürürlükte olan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesinde; "Hırsızlık, gasp, dolandırıcılık, irtikap, rüşvet, zimmet, ihtilas, ırza geçme, ırza tasaddi, sahtecilik, banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması, kalpazanlık, kasden adam öldürme, veya bu suçları işlemeye teşebbüs etmek, emniyeti suiistimal, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, suç tasnii, iftira" fiilleri meslekten çıkarma cezasını gerektiren eylem, işlem, tutum ve davranışlar arasında sayılmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

"Kanunsuz suç ve ceza olmaz" ilkesi uyarınca, ceza yaptırımına bağlanan her bir eylemin tanımının yapılması ve yasanın ne tür eylemleri suç sayarak yasakladığının hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirtilmesi gerekmektedir. Sözü edilen suç tanımlaması yapıldıktan sonra, suçun karşılığı olan cezanın ve suç sayılan eylemi gerçekleştiren kamu görevlisinin hangi disiplin kuralını ihlal ettiğinin açık bir şekilde ortaya konulması da zorunludur.

Söz konusu eylem, mevzuatta öngörülen tanıma uymuyorsa verilen disiplin cezasının hukuka aykırı olacağı açıktır.

Kamu görevlilerinin disiplin cezasıyla cezalandırılabilmeleri için; disipline aykırı eylem veya işlemlerinin sübut bulup bulmadığının usulüne uygun olarak yapılacak soruşturma ile ortaya konulması, soruşturma aşamasında kamu görevlisinin lehinde ve aleyhinde olan her türlü bilgi ve belgenin toplanması, bilahare disipline aykırı davranış olarak tespit edilen eylemin hiçbir şüpheye yer bırakmayacak şekilde ispatlanarak bu eyleme uygun olan disiplin cezası maddesinin tayini ve uygulanması gerekmektedir.

Davacıya isnat edilen 'ırza tasaddi' suçu önceki 765 sayılı Kanun'un 416. maddesinde düzenlenmiş iken, halen yürürlükte olan Türk Ceza Kanununun 102. maddesinin 1. fıkrasında, basit cinsel saldırı olarak düzenlenmiş bulunmaktadır.

Uyuşmazlıkta, 657 sayılı Devlet Mamurları Kanunu'nun 131. maddesinin 2. fıkrasında; 'Memuru Ceza Kanununa göre, mahkum olması veya olmaması halleri, ayrıca disiplin cezasının uygulanmasına engel olmayacağı' hükmü uyarınca; davacı hakkında özel hayatın gizliliğini ihlal etmek fiilinden dolayı takipsizlik kararı verilmiş olması her ne kadar disiplin cezası verilmesine engel değil ise de, dava konusu meslekten çıkarma cezasının dayanağı olan ırza tasaddi (basit cinsel saldırı) suçunu düzenleyen maddenin gerekçesinde; 'Bu suçun oluşabilmesi için cinsel arzuları tatmin amacına yönelik davranışlarla kişinin vücut bütünlüğünün bozulmasıdır.

Suçun maddi unsuru, kişinin vücudu üzerinde gerçekleştirilen, cinsel arzuları tatmin amacına yönelik ve fakat cinsel ilişkiye varmayan cinsel davranışlar oluşturmakadır.' ifadesi bulunmakta olup, dosyadaki bilgi ve belgeler incelendiğinde somut olarak ırza tasaddi fiilinin oluştuğunu gösterir yeteri derecede delil bulunmadığı, bu sebeple fiilin oluşmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Öte yandan, emniyet teşkilatı mensuplarına ilişkin disiplin kurallarını yeniden düzenleyen 7068 sayılı Kanun'da, Tüzüğün 8/6. maddesinde sayılan fiillere ilişkin bir düzenlemeye yer verilmediği, yüz kızartıcı suçları belirleyen düzenlemelerde "ırza tasaddi" fiili sayılmadığı görülmektedir. Bu durumda, davacının eylemine uyan disiplin suçu esas alınarak cezalandırılmadığı, diğer bir ifadeyle disiplin hukukunda yer alan "tipiklik" şartı gerçekleşmediğinden, tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.