Danıştay 2. Daire E.2021/7166 K.2023/3743

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti

... İdare Mahkemesinin ... günlü, E:..., K:... sayılı kararıyla; dosyadaki bilgi ve belgelerle disiplin soruşturma evrakının birlikte değerlendirilmesinden, davacının hakkında soruşturma açılmasına ve disiplin cezasına neden olan fiileri işlediğinin alınan tanık ifadeleri ve diğer bilgi/belgelerle sübuta ermesi, ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... günlü, E:..., K:... sayılı kararı ile, davacının zimmet suçundan 2 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezaladırılmasına karar verilmiş olması nedeniyle eylemlerinin karşılığı olarak tesis edilen dava konusu disiplin cezasında hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine hükmedilmiştir.

Daire Kararının Özeti : Davacının temyiz başvurusu üzerine Danıştay Beşinci Dairesinin 11/01/2018 günlü, E:2016/17898, K:2018/2174 sayılı kararıyla; İdare Mahkemesi kararı onanmıştır.

KARAR DÜZELTME TALEBİNDE

BULUNANIN İDDİALARI

Davacı tarafından; dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın düzeltilmesi istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI

Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Karar düzeltme isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay Beşinci Dairesi tarafından, Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, davacının karar düzeltme isteminin kabulü ile Danıştay Beşinci Dairesinin 11/01/2018 günlü, E:2016/17898, K:2018/2174 sayılı kararı kaldırılarak uyuşmazlığın esası yeniden incelendi:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Dosyanın incelenmesinden, davacının Kayseri ...

İlçe Emniyet Müdürlüğü'nde görevli olduğu sırada 22/03/2011 tarihinde yapılan denetimde motorlu araç tescil ve trafik belgelerinin eksik olduğunun tespit edilmesi üzerine başlatılan soruşturma neticesinde, davacının sayman mutemetliği görevinden 04/03/2011 tarihinde alındığı, buna rağmen yerine görevlendirilen polis memuru ...'ye devir teslim işlemini gerçekleştirmemesi üzerine kasa açılarak yapılan motorlu araç tescil ve trafik belgelerinin sayımında; zimmette olması gereken evrakların eksik olduğu,

belgelerin seri numaralarının incelenmesinde ... seri numaralı tescil belgeleri ile ... ve ... seri numaralı trafik belgelerinin Mal Müdürlüğüne yatırıldığına dair belgelerin olmadığı, Pol-Net sisteminde yapılan sorgulamada. Mal Müdürlüğüne yatırılmayan belgelerin sistemde kayıtlı olduğu ve kullanıldığının tespit edildiği, 23/03/2011 tarihli ... Emniyet Müdürlüğünce oluşturulan denetim komisyonu tarafından ...

İlçe Emniyet Müdürlüğü Trafik Tescil ve Denetleme Büro Amirliğinde görevli davacının sayman mutemedi olarak görev yaptığı 30/09/2009 tarihinden 10/03/2011 tarihine kadar olan süreçte, motorlu araçlar trafik ve tescil belgelerinin Mal Müdürlüğünden teslim alınması, iş sahiplerine ücreti karşılığında satılarak belgelerin parasal değerinin Mal Müdürlüğüne tekrar teslim edilmesi konusunda yapılan incelemede.

291 adet tescil belgesi, 452 adet trafik belgesinin eksik olduğu ve değerli kağıt bedellerinin Mal Müdürlüğüne yatırılmadığı, bu belgelerin toplam tutarının 44.834,00 TL olduğunun tespit edildiği, davacının 07/03/2011 tarihinde Polis Merkezi Amirliğine atamasının yapıldığı, 10/03/2011 tarihinde Trafik Tescil ve Denetleme Büro Amirliğinden ilişiğinin kesildiği ve 08/03/2011 ve 09/03/2011 tarihli Develi Mal Müdürlüğüne hitaben yazılan evrakların büro amiri tarafından imzalanması gerekirken davacı tarafından yetkisi olmadığı halde büro amirinin yerine imzalanarak işlem gördüğü,

yine aynı şekilde Polis Merkezi Amirliğinde çalışmasına rağmen 15/03/2011 tarihinde Develi Mal Müdürlüğüne hitaben yazıyı hazırlayarak Trafik Tescil ve Denetleme Büro Amiri yerine yetkisi olmadığı halde evrakı imzaladığı, ...

İlçe Emniyet Müdürlüğü Trafik Tescil ve Denetleme Büro Amirliğinde görevli davacının Pul ve Değerli Kağıtların Bayiler ve Yetkili Memurlar Vasıtası İle Sattırılmasına ve Bayilere Satış Aidatı Verilmesine Dair Yönetmelik hükümleri gereğince değerli kağıt kapsamındaki trafik ve tescil belgelerini satmak ve bedellerini Develi Mal Müdürlüğüne yatırmak konusunda yasal yetki ve sorumluluğunun (Yönetmelik 11. madde gereği kefaletinin) bulunduğu, ...

İlçe Emniyet Müdürlüğünün 30/09/2009 tarihli yazısıyla Sayman Mutemedi olarak görevlendirildiğinin İlçe Mal Müdürlüğüne bildirildiği, dolayısıyla mevzuatın amir hükümleri karşısında yetkili ve kendisine teslim edilen değerli kağıtlardan sorumlu ve borçlu olduğu, bu borcunun kefalet onayının iptal edildiği 09/03/2011 tarihine kadar devam ettiği, olayda davacının zimmet suçunu işlediğini kabulü ve zimmete konu 41.216,00 TL tutarındaki bedelin Develi Mal Müdürlüğüne yatırıldığı anlaşıldığından,

eylemine uyan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesinde yer alan "Zimmet" suçunu işlediği gerekçesiyle meslekten çıkarma cezasıyla cezalandırılması, aynı Tüzüğün 15. maddesinin uygulanmasına yer olmadığı yönünde getirilen teklif doğrultusunda tesis edilen dava konusu işlemin iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı, ...

Ağır Ceza Mahkemesinin ... günlü, E:..., K:... sayılı kararıyla, davacı hakkında zimmet suçundan 2 yıl, 6 ay hapis cezasına hükmedildiği ve temyiz aşamasında onanarak kesinleştiği görülmüştür.

İLGİLİ MEVZUAT

Uyuşmazlığa konu disiplin cezasının tesis edildiği tarih itibarıyla yürürlükte olan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesinde; "Hırsızlık, gasp, dolandırıcılık, irtikap, rüşvet, zimmet, ihtilas, ırza geçme, ırza tasaddi, sahtecilik, banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması, kalpazanlık, kasden adam öldürme, veya bu suçları işlemeye teşebbüs etmek, emniyeti suiistimal, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, suç tasnii, iftira" fiilleri meslekten çıkarma cezasını gerektiren eylem, işlem, tutum ve davranışlar arasında sayılmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Anayasa Mahkemesinin 13/01/2016 günlü, E:2015/85, K:2016/3 sayılı kararı ile.

Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü uyarınca verilen dava konusu disiplin cezasının yasal dayanağı olan, 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu'nun 83. maddesinin birinci cümlesinin, "yaptırım konusu eylemleri yasal düzeyde belirlememesi ve bireylerin hangi somut olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine yasal çerçevede imkan tanımaması nedeniyle, Anayasa'nın 38. ve 128. maddelerine aykırı olduğu" gerekçesiyle iptaline karar verilmiş ve anılan madde, 08/03/2018 günlü,

30354 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7068 sayılı "Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin Kabul Edilmesine Dair Kanun"un 37. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.

Öte yandan, 7068 sayılı Kanun'un Geçici 1. maddesinin 1. fıkrasında "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce 657 sayılı Kanun, 6413 sayılı Kanun ve 3201 sayılı Kanun ile 23/3/1979 tarihli ve 7/17339 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü hükümlerine göre resen veya yetkili disiplin kurullarınca verilmiş olan disiplin cezaları, bu Kanun hükümleri uyarınca verilmiş addolunur." hükmüne yer verildiğinden, dava konusu uyuşmazlığın bu Kanun uyarınca incelenip çözümlenmesi gerekmektedir.

7068 sayılı Kanun'un 8. maddesinde, disiplin cezası verilmesini gerektirecek fiiller sayma suretiyle belirtilmiş, ancak bu fiiller arasında davacının cezalandırılmasına dayanak olan "zimmet" fiilline yer verilmemiş; bir başka ifadeyle emniyet teşkilatı personelinin disiplin suç ve cezalarını düzenleyen yeni Kanun uyarınca davacıya isnat edilen eylem disiplin cezasını gerektiren bir eylem olmaktan çıkarılmıştır.

Ceza Hukuku kökenli bir ilke olan lehe olan hükmün uygulanması ilkesi; işlendiği zamanın hukuki normları uyarınca suç sayılan bir fiil sonradan yürürlüğe giren bir düzenleme ile suç olmaktan çıkarılmış bulunuyorsa veya sonradan yürürlüğe giren düzenleme suçun işlendiği zaman mevcut olan düzenlemeye göre suçlunun lehinde ise, sonraki normun daha önce işlenmiş olan fiillere uygulanmasını öngörmektedir.

Kural olarak idari işlemlerin yargısal denetimi, tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yapılmaktadır. Bu anlamda, idari işlem niteliğindeki disiplin yaptırımının da tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yargısal denetiminin yapılması gerekmekte ise de, ilke olarak suç ve cezada lehe olan normun uygulanması kuralının disiplin cezaları yönünden de geçerli olduğunun kabulü gerekmektedir.

Dolayısıyla fiilin işlendiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunan mevzuat ile daha sonra yürürlüğe giren mevzuat hükümleri farklı ise, disiplin cezası ile cezalandırılacak olan kişilerin lehine olan mevzuat hükmü dikkate alınmalıdır.

Ancak, lehe hükmün uygulanması amacıyla verilecek bir iptal kararının, davacının eylemine uyan başka bir disiplin cezasının uygulanmasına engel olmayacağı da açıktır.

Bu bağlamda, davacının disiplin cezası ile cezalandırılmasına temel olan ve Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesinde yer alan "zimmet" fiilli, mevcut hukuki durum itibarıyla 7068 sayılı Kanun ile herhangi bir cezai yaptırıma bağlanmayarak disiplin suçu olmaktan çıkarıldığından, davacı hakkında tesis edilen dava konusu disiplin cezasında hukuka uyarlık; davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.

Nitekim, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 02/05/2019 günlü, E:2018/1314, K:2019/2098 sayılı; 16/03/2020 günlü, E:2019/2706, K:2020/765 sayılı ve 28/01/2021 günlü, E:2020/3248, K:2021/145 sayılı kararları da bu yöndedir.

(X) KARŞI OY

Dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesinde; "... zimmet ..." fiili meslekten çıkarma cezasını gerektiren eylem, işlem, tutum ve davranışlar arasında sayılmış; 9. maddesinde memurluktan çıkarma cezası için Devlet Memurları Kanunu hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür.

08/03/2018 günlü, 30354 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7068 sayılı Kanun'un Geçici 1. maddesi ile "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce 657 sayılı Kanun, 6413 sayılı Kanun ve 3201 sayılı Kanun ile 23/3/1979 tarihli ve 7/17339 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü hükümlerine göre re'sen veya yetkili disiplin kurullarınca verilmiş olan disiplin cezaları bu Kanun hükümleri uyarınca verilmiş addolunur." kuralı getirilmiştir.

7068 sayılı Kanun'da, Tüzük'ün 8/6. maddesinde sayılan fiillere (Hırsızlık, gasp, dolandırıcılık, irtikap, rüşvet, zimmet, ihtilas, ırza geçme, ırza tasaddi, sahtecilik, banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması, kalpazanlık, kasden adam öldürme veya bu suçları işlemeye teşebbüs etmek, emniyeti suiistimal, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, suç tasnii, iftira) ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiş; anılan Kanun'un 9. maddesinde, Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren fiiller ile ilgili olarak 657 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.

7068 sayılı Kanun'un atıfta bulunduğu 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125/E-g maddesinde, "memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak" fiili, Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren tutum ve davranışlar arasında sayılmıştır.

09/05/2014 günlü, 28995 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 16/01/2014 günlü, E:2013/110, K:2014/8 sayılı kararıyla; "Dava konusu kuralda belirsiz olduğu ileri sürülen “memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerin” tümünün önceden öngörülmesinin ve tespitinin olanaksız olduğu ve söz konusu hareketlerin tek tek ortaya konulmasının mümkün olmadığı, normun daha kesin ve açık bir düzenlemeye olanak tanımaması nedeniyle kullanıldığı anlaşıldığından anılan kavramların kullanılmasında belirlilik ilkesine aykırılık bulunmamaktadır."

...

"İdarenin faaliyetleri çok çeşitli, karmaşık ve değişken olduğundan disiplin cezasını gerektirecek fiillerin tümünün kanunda tek tek belirlenmesi güçtür. Kuralın incelenmesinden de görüleceği üzere memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketler denilmek suretiyle disiplin cezası gerektiren fiil ve hareketlerin çerçevesinin çizildiği anlaşılmaktadır." gerekçesiyle 657 sayılı Kanun'un 125/E-g maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına karar verilmiştir.

Anayasa'nın milletvekili seçilme yeterliğini düzenleyen 76. maddesinin 2. fıkrasında "zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas" gibi suçlar, yüz kızartıcı suçlar olarak sayılmış; eylemin yüz kızartıcı olup olmadığına ilişkin belirleme yapılmıştır.

Öte yandan, idare hukuku alanında, kural olarak idari işlemlerin yargısal denetimi tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yapılmaktadır. İdari işlem niteliğindeki disiplin cezasının da tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yargısal denetiminin yapılması gerekmekte ise de, lehe olan normun uygulanması ilkesinin disiplin cezaları yönünden de geçerli olduğunun kabulü gerekmektedir. Dolayısıyla, fiilin işlendiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunan mevzuat ile daha sonra yürürlüğe giren mevzuat hükümleri farklı ise disiplin cezası ile cezalandırılacak olan kişilerin lehine olan mevzuat hükmü dikkate alınmalıdır.

Bu kapsamda, davacıya isnat edilen fiilin, 657 sayılı Kanun'un "Devlet memurluğundan çıkarma" cezasını gerektiren fiil ve hallerin sayıldığı 125. maddesinin 1. fıkrasının E bendinin (g) alt bendinde yer verilen "Memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak" fiili kapsamında olduğu,

bu nedenle dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesinin "Devlet memurluğundan çıkarma" cezasından daha hafif bir yaptırım olan "meslekten çıkarma" cezasını gerektirmesi nedeniyle sonraki düzenlemenin davacı açısından lehe bir hüküm getirmediği anlaşıldığından davacının eyleminin, dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bu bağlamda, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü hükmü uyarınca işin esasına yönelik olarak yapılan değerlendirmede, davalı idarece davacıya isnat edilen zimmet suçunun aynı zamanda ceza hukuku kapsamında bir suç olması ve Türk Ceza Kanunu'nda açıkça tanımlanmış olması nedeniyle yapılacak ceza yargılaması sonucunda suçun işlendiğinin sabit görülüp kişinin cezalandırılması halinde "zimmet" suçunun işlendiğinden bahsetmek mümkün olacaktır.

Dosyada yer alan bilgi ve belgeler ile soruşturma raporunun birlikte değerlendirilmesinden, davacının "zimmet" suçunu işlediği anlaşılmaktadır.

Kaldı ki, UYAP kayıtlarının incelenmesinden; davacının disiplin cezasıyla cezalandırılmasına neden olan "zimmet" suçundan adli yargı yerinde açılan ceza davasında, ... Ağır Ceza Mahkemesince verilen ... günlü, E:..., K:... sayılı karar ile, davacının 2 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezaladırılmasına karar verildiği, bu kararın temyiz aşamasında onanarak kesinleştiği görülmekte olup, tesis edilen meslekten çıkarma cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı kanaatine varılmıştır.

Bu itibarla; davacının karar düzeltme istemi kabul edilerek, yukarıda açıklanan gerekçe ile davanın reddine ilişkin mahkeme kararının onanması gerektiği oyu ile çoğunluk kararına katılmıyoruz.