Danıştay 2. Daire E.2021/7232 K.2022/4076

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti

… İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:…sayılı kararıyla; davacının hırsızlık suçuna teşebbüs ettiği ve market görevlilerince suç üstü yakalandığı, aldığı ürünleri montunun ve pantolonunun ceplerine sakladığı, adli yargıda yapılan yargılama sonucunda hakkında mahkumiyet kararı verildiği hususları ile suçun niteliği, işleniş biçimi ve mesleğin özelliği dikkate alındığında davacının eylemine uyan disiplin cezası ile cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle dava reddedilmiştir.

Daire Kararının Özeti : Danıştay Beşinci Dairesinin karar düzeltme istemine konu kararıyla; olayda, davacının meslekten çıkarma cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kurulu kararında, her ne kadar işlediği suçun niteliği, işleniş biçimi ve mesleğin özelliği dikkate alındığında Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 15. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmişse de, anılan Tüzük'ün 15. maddesinde belirtildiği şekilde davacının geçmiş hizmetleri ve sicillerinin kararda tartışılmayarak,

kararın objektif kriterlere dayandırılmaksızın, yalnızca suçun niteliği, mesleğin özelliği kriterlerinden hareketle tesis edildiği anlaşıldığından, davacının meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık, davanın reddi yolundaki mahkeme kararında ise hukuki isabet görülmediği gerekçesiyle İdare Mahkemesi kararı bozulmuştur.

KARAR DÜZELTME TALEBİNDE

BULUNANIN İDDİALARI

Davalı idare tarafından; Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 15. maddesi uyarınca, disiplin cezasıyla tecziye edilecek olan personele bir alt ceza verilmesinin idarenin takdir yetkisi kapsamında bulunduğu; davacının durumu değerlendirilerek, suçun niteliği, işleniş biçimi ve mesleğin özellikleri dikkate alınarak davacı hakkında anılan Tüzük hükmünün uygulanmamasına karar verildiği, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülerek, davanın reddi yolundaki Mahkeme kararının bozulmasına ilişkin kararın düzeltilmesi istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI

Davacı tarafından; Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 15. maddesi uyarınca davalı idarenin sahip olduğu takdir yetkisinin, kamu yararı, hizmet gerekleri, hakkında soruşturma yapılanın geçmiş hizmetleri, taltif/tecziye durumu, disiplin kurumu ile amirlerinin emsal kararları, eşitlik ilkesi ve hakkaniyet ölçüsü gibi objektif kriterlere dayandırılması gerektiği; (16) yıl boyunca mesleğini şerefi ve haysiyeti ile sürdürdüğü, hakkında objektif değerlendirme yapılmaksızın alt ceza uygulaması yapılmamış olmasının hukuka uygun olmadığı yolunda cevap verilmiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Karar düzeltme isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay Beşinci Dairesi tarafından, Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, davalı idarenin karar düzeltme isteminin kabulü ile Danıştay Beşinci Dairesinin 25/10/2017 günlü, E:2016/17103, K:2017/21665 sayılı kararı kaldırılarak uyuşmazlığın esası yeniden incelendi:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Dava dosyası ile UYAP kayıtlarının birlikte incelenmesinden;. Polis Laboratuvarı Müdürlüğünde polis memuru olarak görev yapan davacının, 16/01/2011 tarihinde İzmir ili, Karşıyaka ilçesi, …Mahallesi,.

Caddesinde bulunan …Mağazasında hırsızlığa teşebbüs ettiğinin öğrenilmesi üzerine yapılan disiplin soruşturması sonucunda, davacı hakkında düzenlenen soruşturma raporunda hırsızlığa teşebbüs etmek fiilinin sübut bulduğundan bahisle, … günlü, …sayılı Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kurulu kararıyla meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesi üzerine temyizen incelenmekte olan davayı açtığı; adli yönden ise, …Asliye Ceza Mahkemesinin …günlü, E:…, K:…sayılı kararı ile (1) ay (20) gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve cezanın ertelenmesine karar verildiği; ancak söz konusu kararın Yargıtay.

Ceza Dairesinin …günlü, E:…, K:…sayılı kararı ile bozulması üzerine,. Asliye Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, … günlü, E:…, K:…sayılı karar ile davacının bu kez (1) ay (20) gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, (5) yıl süre ile denetimli serbestlik süresine tabi tutulmasına karar verildiği ve kararın kesinleştiği anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

Uyuşmazlığa konu disiplin cezasının tesis edildiği tarih itibarıyla yürürlükte olan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesinde; "Hırsızlık, gasp, dolandırıcılık, irtikap, rüşvet, zimmet, ihtilas, ırza geçme, ırza tasaddi, sahtecilik, banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması, kalpazanlık, kasden adam öldürme veya bu suçları işlemeye teşebbüs etmek, emniyeti suiistimal, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, suç tasnii, iftira" fiilleri meslekten çıkarma cezasını gerektiren eylem, işlem, tutum ve davranışlar arasında sayılmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Anayasa Mahkemesinin 13/01/2016 günlü, E:2015/85, K:2016/3 sayılı kararı ile.

Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü uyarınca verilen dava konusu disiplin cezasının yasal dayanağı olan, 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu'nun 83. maddesinin birinci cümlesinin, "yaptırım konusu eylemleri yasal düzeyde belirlememesi ve bireylerin hangi somut olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine yasal çerçevede imkan tanımaması nedeniyle, Anayasa'nın 38. ve 128. maddelerine aykırı olduğu" gerekçesiyle iptaline karar verilmiş ve anılan madde, 08/03/2018 günlü,

30354 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7068 sayılı "Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin Kabul Edilmesine Dair Kanun"un 37. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.

Öte yandan, 7068 sayılı Kanun'un Geçici 1. maddesinin 1. fıkrasında "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce 657 sayılı Kanun, 6413 sayılı Kanun ve 3201 sayılı Kanun ile 23/3/1979 tarihli ve 7/17339 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü hükümlerine göre resen veya yetkili disiplin kurullarınca verilmiş olan disiplin cezaları, bu Kanun hükümleri uyarınca verilmiş addolunur." hükmüne yer verildiğinden, dava konusu uyuşmazlığın bu Kanun uyarınca incelenip çözümlenmesi gerekmektedir.

7068 sayılı Kanun'un 8. maddesinde, disiplin cezası verilmesini gerektirecek fiiller sayma suretiyle belirtilmiş, ancak bu fiiller arasında davacının cezalandırılmasına dayanak olan "hırsızlığa teşebbüs" fiiline yer verilmemiş; bir başka ifadeyle emniyet teşkilatı personelinin disiplin suç ve cezalarını düzenleyen yeni Kanun uyarınca davacıya isnat edilen eylem disiplin cezasını gerektiren bir eylem olmaktan çıkarılmıştır.

Ceza Hukuku kökenli bir ilke olan lehe olan hükmün uygulanması ilkesi; işlendiği zamanın hukuki normları uyarınca suç sayılan bir fiil sonradan yürürlüğe giren bir düzenleme ile suç olmaktan çıkarılmış bulunuyorsa veya sonradan yürürlüğe giren düzenleme suçun işlendiği zaman mevcut olan düzenlemeye göre suçlunun lehinde ise, sonraki normun daha önce işlenmiş olan fiillere uygulanmasını öngörmektedir.

Kural olarak idari işlemlerin yargısal denetimi, tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yapılmaktadır. Bu anlamda, idari işlem niteliğindeki disiplin yaptırımının da tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yargısal denetiminin yapılması gerekmekte ise de, ilke olarak suç ve cezada lehe olan normun uygulanması kuralının disiplin cezaları yönünden de geçerli olduğunun kabulü gerekmektedir.

Dolayısıyla fiilin işlendiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunan mevzuat ile daha sonra yürürlüğe giren mevzuat hükümleri farklı ise, disiplin cezası ile cezalandırılacak olan kişilerin lehine olan mevzuat hükmü dikkate alınmalıdır.

Ancak, lehe hükmün uygulanması amacıyla verilecek bir iptal kararının, davacının eylemine uyan başka bir disiplin cezasının uygulanmasına engel olmayacağı da açıktır.

Bu bağlamda, davacının disiplin cezası ile cezalandırılmasına temel olan ve Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesinde yer alan "hırsızlığa teşebbüs" fiili, mevcut hukuki durum itibarıyla 7068 sayılı Kanun ile herhangi bir cezai yaptırıma bağlanmayarak disiplin suçu olmaktan çıkarıldığından, davacı hakkında tesis edilen dava konusu disiplin cezasında hukuka uyarlık; davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.

Nitekim, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 02/05/2019 günlü, E:2018/1314, K:2019/2098 sayılı; 16/03/2020 günlü, E:2019/2706, K:2020/765 sayılı ve 28/01/2021 günlü, E:2020/3248, K:2021/145 sayılı kararları da bu yöndedir.

(X) KARŞI OY

Dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesinde; "... hırsızlığa teşebbüs ..." fiili meslekten çıkarma cezasını gerektiren eylem, işlem, tutum ve davranışlar arasında sayılmış; 9. maddesinde memurluktan çıkarma cezası için Devlet Memurları Kanunu hükümlerinin uygulanacağı hükmüne yer verilmiştir.

08/03/2018 günlü, 30354 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7068 sayılı Kanun'un Geçici 1. maddesi ile "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce 657 sayılı Kanun, 6413 sayılı Kanun ve 3201 sayılı Kanun ile 23/3/1979 tarihli ve 7/17339 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü hükümlerine göre re'sen veya yetkili disiplin kurullarınca verilmiş olan disiplin cezaları bu Kanun hükümleri uyarınca verilmiş addolunur." kuralı getirilmiştir.

7068 sayılı Kanun'da, Tüzük'ün 8/6. maddesinde sayılan fiillere (Hırsızlık, gasp, dolandırıcılık, irtikap, rüşvet, zimmet, ihtilas, ırza geçme, ırza tasaddi, sahtecilik, banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması, kalpazanlık, kasden adam öldürme veya bu suçları işlemeye teşebbüs etmek, emniyeti suiistimal, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, suç tasnii, iftira) ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiş; anılan Kanun'un 9. maddesinde, Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren fiiller ile ilgili olarak 657 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.

7068 sayılı Kanun'un atıfta bulunduğu 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125/E-g maddesinde, "memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak" fiili, Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren tutum ve davranışlar arasında sayılmıştır.

09/05/2014 günlü, 28995 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 16/01/2014 günlü, E:2013/110, K:2014/8 sayılı kararıyla; "Dava konusu kuralda belirsiz olduğu ileri sürülen “memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerin” tümünün önceden öngörülmesinin ve tespitinin olanaksız olduğu ve söz konusu hareketlerin tek tek ortaya konulmasının mümkün olmadığı, normun daha kesin ve açık bir düzenlemeye olanak tanımaması nedeniyle kullanıldığı anlaşıldığından anılan kavramların kullanılmasında belirlilik ilkesine aykırılık bulunmamaktadır."

...

"İdarenin faaliyetleri çok çeşitli, karmaşık ve değişken olduğundan disiplin cezasını gerektirecek fiillerin tümünün kanunda tek tek belirlenmesi güçtür. Kuralın incelenmesinden de görüleceği üzere memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketler denilmek suretiyle disiplin cezası gerektiren fiil ve hareketlerin çerçevesinin çizildiği anlaşılmaktadır." gerekçesiyle 657 sayılı Kanun'un 125/E-g maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına karar verilmiştir.

Anayasa'nın milletvekili seçilme yeterliğini düzenleyen 76. maddesinin 2. fıkrasında "zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas" gibi suçlar, yüz kızartıcı suçlar olarak sayılmış; eylemin yüz kızartıcı olup olmadığına ilişkin belirleme yapılmıştır.

Öte yandan, idare hukuku alanında, kural olarak idari işlemlerin yargısal denetimi tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yapılmaktadır. İdari işlem niteliğindeki disiplin cezasının da tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yargısal denetiminin yapılması gerekmekte ise de, lehe olan normun uygulanması ilkesinin disiplin cezaları yönünden de geçerli olduğunun kabulü gerekmektedir. Dolayısıyla, fiilin işlendiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunan mevzuat ile daha sonra yürürlüğe giren mevzuat hükümleri farklı ise disiplin cezası ile cezalandırılacak olan kişilerin lehine olan mevzuat hükmü dikkate alınmalıdır.

Bu kapsamda, davacıya isnat edilen fiilin, 657 sayılı Kanun'un "Devlet memurluğundan çıkarma" cezasını gerektiren fiil ve hallerin sayıldığı 125. maddesinin 1. fıkrasının E bendinin (g) alt bendinde yer verilen "Memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak" fiili kapsamında olduğu,

bu nedenle dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesinin "Devlet memurluğundan çıkarma" cezasından daha hafif bir yaptırım olan "meslekten çıkarma" cezasını gerektirmesi nedeniyle sonraki düzenlemenin davacı açısından lehe bir hüküm getirmediği anlaşıldığından davacının eyleminin, dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bu bağlamda, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü hükmü uyarınca işin esasına yönelik olarak yapılan değerlendirmede, davalı idarece davacıya isnat edilen hırsızlığa teşebbüs suçunun aynı zamanda ceza hukuku kapsamında bir suç olması ve Türk Ceza Kanunu'nda açıkça tanımlanmış olması nedeniyle yapılacak ceza yargılaması sonucunda suçun işlendiğinin sabit görülüp kişinin cezalandırılması halinde "hırsızlığa teşebbüs" suçunun işlendiğinden bahsetmek mümkün olacaktır.

Dosyada yer alan bilgi ve belgeler ile soruşturma raporunun incelenmesinden davacının hırsızlığa teşebbüs ettiği anlaşılmaktadır.

Kaldı ki, UYAP kayıtlarının incelenmesinden; davacının disiplin cezasıyla cezalandırılmasına neden olan "hırsızlığa teşebbüs" suç isnadıyla adli yargı yerinde açılan ceza davasında, … Asliye Ceza Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararı ile (1) ay (20) gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve cezanın ertelenmesine karar verildiği; ancak söz konusu kararın Yargıtay ... Ceza Dairesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararı ile bozulması üzerine, ... Asliye Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, … günlü, E:…, K:… sayılı karar ile davacının bu kez (1) ay (20) gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, (5) yıl süre ile denetimli serbestlik süresine tabi tutulmasına karar verildiği ve kararın kesinleştiği görülmektedir.

Davacının "hırsızlığa teşebbüs" suçunu işlediğinden bahisle tesis edilen meslekten çıkarma cezasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Buna göre; davacının temyiz isteminin reddi ile davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği oyuyla çoğunluk kararına katılmıyoruz.