Danıştay 2. Daire E.2021/774 K.2022/3571

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti

... İdare Mahkemesinin temyize konu kararıyla; dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden, dosyada ibraz kamera kayıtlarından da anlaşıldığı üzere davacı işyeri sahibinin eşi olan şahsın pasaj girişi olan işyeri önünde elinde sigara ile görüntülendiği, bu durumun sebebinin kapalı alanlarda sigara içme yasağı olması karşısında müşterileri çevirmek suretiyle hanutçuluk yaptığı yönünde somut ve her türlü şüpheden uzak bir tespite dayanmayan dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle, dava konusu işlemin iptaline hükmedilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı Fatih Belediye Başkanlığınca, davacıya ait işyerinde hanutçuluk faaliyeti yapıldığının tutanakla sabit olduğu, işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI

Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile eksik incelemeye dayalı İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay (Kapatılan) Onyedinci Dairesi tarafından, Danıştay Başkanlık Kurulunun 01/08/2016 günlü, K:2016/32 sayılı kararı uyarınca Danıştay Onuncu Dairesine; Danıştay Onuncu Dairesi tarafından ise, Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen davada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

İstanbul İli, ... Mahallesi, ... Caddesi, ..., No:... adresinde "..." unvanıyla faaliyet gösteren davacıya ait işyerinde hanutçuluk faaliyetinde bulunulduğundan bahisle, Fatih Kaymakamlığınca düzenlenen ... günlü, ... sayılı işlemle anılan işyerinin 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu'nun 8/f maddesi uyarınca 10 gün süre ile kapatılmasına karar verilmiş, söz konusu işlemin iptali istemiyle temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu'nun 8. maddesinde; "Polisçe kat’i delil elde edilmesi halinde;

.....F) (Ek: 28/12/2006-5571/1 md.) Her türlü denize elverişli araçlarla günübirlik tur düzenleyen veya her türlü mal ve hizmet satanlardan, müşteriye faaliyetlerini duyururken veya müşteri kabul ederken çevreyi veya müşteriyi rahatsız edecek yöntemler kullananlar, Mahallin en büyük mülkî amiri tarafından otuz günü geçmemek üzere geçici süreyle faaliyetten men edilir...." hükmüne yer verildikten sonra,

işlem tarihi itibarıyla yürürlükte olan İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin "Geçici süreyle faaliyetten men ve idarî para cezası" başlıklı 39. maddesinde, "2559 sayılı Kanunun 8 inci maddesinde sayılan hususların tespiti halinde belirtilen işyerleri otuz günü geçmemek üzere, mahallin en büyük mülki idare amiri tarafından geçici süreyle faaliyetten men edilir. Faaliyetten men’e ilişkin onay uygulanmak üzere yetkili idareye bildirilir.

Yetkili idare en geç üç işgünü içinde faaliyetten men’e ilişkin kararı işyerini mühürlemek suretiyle uygulayarak buna ilişkin tutanağın bir suretini ilgili mülkî makama gönderir." düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

2559 sayılı Kanun'un 8. maddesinde, işyerlerinde gerçekleşen belli fiiller veya işyerlerine yönelik belli durumlar sayılmış, denetlenen işyerlerinde bu fiillerin veya durumların gerçekleştirildiğine yönelik kesin delil ya da deliller elde edilmesi hâlinde, işyerinin mahallin en büyük mülkî amiri tarafından otuz günü geçmemek üzere geçici süre ile faaliyetten men edileceği kurala bağlanmıştır.

Dava konusu işlemde "....ilçemiz ... Mahallesi, ... Caddesi, ..., No:... adresinde çeyiz satış yeri olarak faaliyette bulunan ...'a ait işyerinde 24/04/2014 tarihinde saat 16:45'te şahısları çevirerek, yönlendirerek ve/veya konuşarak hanutçuluk tespit edilmiş olup, tesbit zaptı ek'tedir..." ibarelerine yer verildiği görülmekteyse de gerek davalı idarece sunulan işlem dosyası içinde gerekse davacı tarafından ibraz olunan belgeler içerisinde söz konusu 24/04/2014 günlü tespit zaptının bulunmadığı görülmektedir.

Diğer taraftan; temyize konu Mahkeme kararında "...dosyada ibraz kamera kayıtlarından da anlaşıldığı üzere..." denilerek hüküm kurulması cihetine gidildiği görülmekteyse de yine davacı ve davalı taraflarca dosyaya sunulmuş olan belgeler arasında, herhangi bir formatta düzenlenmiş kamera kaydına da rastlanılamamış, yalnızca davacı tarafından dava dilekçesi ekinde, işyeri önünde çekilmiş üç adet fotoğraf ibraz olunduğu görülmüş olup, anlık görüntüler ihtiva eden bahse konu fotoğrafların ise davacıya isnat edilen uyuşmazlık konusu hanutçuluk eyleminin gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğini ortaya koyabilecek nitelikte olmamaları sebebiyle Mahkeme kararına herhangi bir şekilde dayanak oluşturamayacakları da açıktır.

Bu durumda; dava konusu işlemin temel dayanağını oluşturan ve yargısal denetim esnasında da muhakkak incelenmek ve değerlendirilmek durumunda olan, uyuşmazlığın çözümünde asli rol oynayacak nitelikteki 24/04/2014 günlü tespit zaptı olmaksızın ve kararda bahsedilen kamera kayıtları da bulunmaksızın, dolayısıyla sağlıklı bir yargısal denetime olanak sağlayacak ve uyuşmazlığın çözümüne temel oluşturacak bu bilgi ve belgeler temin edilmeksizin verilen, eksik incelemeye dayalı idare mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.