Danıştay 2. Daire E.2021/779 K.2022/3572

2- … Kaymakamlığı

KARŞI TARAF (DAVACI) : …

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın, dilekçelerde yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava Konusu İstem : Dava; davacı tarafından işletilen, Bursa İli, Nilüfer İlçesi, … Mahallesi, … Caddesi, No:… adresinde faaliyet gösteren kıraathane niteliğindeki işyerinde kumar oynandığının tespit edildiği gerekçesiyle, 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu'nun 8/a maddesi uyarınca söz konusu işyerinin 30 gün süre ile kapatılmasına ilişkin … günlü, … yılı … Kaymakamlığı işlemi ile bu işlemin uygulanabilmesi maksadıyla bahse konu işyerinin gerekli önlemler alınarak, 24 saat içinde kapatmaya hazır hale getirilmesi yönünde … Belediyesi Zabıta Müdürlüğünce tesis edilen 03/11/2014 günlü kapatma mühlet zabıt varakasının iptali istemiyle açılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : ... İdare Mahkemesinin temyize konu kararıyla; dava dosyasındaki bilgi ve belgeler incelendiğinde, davacının 'kumar oynanması için yer ve imkan sağlama' suçunu işlediğinden bahisle hakkında açılan ceza davasında, ...

Asliye Ceza Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararla, davacının kumar oynandığını bildiğine, müsaade ettiğine dair, mahkumiyetine yeterli, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği gerekçesiyle, şüphenin lehine değerlendirilmesi suretiyle davacının beraatine karar verildiği, Bu durumda;b dava dosyasındaki bilgi ve belgeler ile davacı hakkındaki ceza yargılaması sonucunda verilen kararı bir arada değerlendirildiğinde; davacı tarafından işyerinde kumar oynatıldığına ilişkin kat'i delil bulunduğunu kabule olanak bulunmadığından,

dava konusu işlemlerde hukuka uyarlık bulunmadığı" gerekçesiyle, dava konusu işlemlerin iptaline hükmedilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı … Belediye Başkanlığı tarafından, davacıya ait işyerinde kumar oynandığının sabit olduğu, nitekim kumar oynayanlarca da bunun kabul edildiği, davacının işleten sıfatıyla bu durumdan haberdar olmamasının düşünülemeyeceği, işlemlerin hukuka uygun oluğu; diğer davalı … Kaymakamlığı tarafından da davacının adli yargı yerinde beraat etmiş olmasının dava konusu işlemi hukuka aykırı kılmadığı, işyerinde kumar oynanması ile kumar oynatılmasının aynı fiiller olmadığı, işlemlerin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI

Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu'nun 8. maddesinde "Polisçe kat'i delil elde edilmesi halinde;

A) Kumar oynanan umumî ve umuma açık yerler ile her çeşit özel ve resmi kurum ve kuruluşlara ait lokaller,

.....Mahallin en büyük mülkî amiri tarafından otuz günü geçmemek üzere geçici süreyle faaliyetten men edilir." hükmüne yer verilmiştir.

Söz konusu hüküm, geçici süreli kapatma işlemi tesis edilebilmesi için "kumar oynanması"nın kat'i delillerle tesbitini yeterli görüp, kumar oynandığı tespit edilen işyeri sahibinin/yetkilisinin bu durumu bildiğinin ve rızasının olduğunun da tesbitini aramamaktadır. Dolayısıyla da bu hüküm, "kumar oynanması" şeklindeki eylemin tesbitini yeterli görüp, "bilme/rıza gösterme" şeklindeki kasıt unsurunun tesbitini de ayrıca şart koşmamakla işyeri sahibine/yetkilisine 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 18/2. maddesi ile her tacire yüklenmiş olan "basiretli davranma" yükümlülüğüne paralel, adeta "kusursuz sorumluluk" mertebesine varan mahiyette bir mesuliyet yüklemektedir.

Bu nedenle, bir işyerinde "kumar oynandığı"nın kat'i deliller ile tespit edilmiş olması, yukarıda aktarılan hükmün tatbiki ile geçici süreli kapatma işleminin tesis edilmesi için yeterli olup, işyeri sahibinin "kumar oynandığı"ndan haberdar olmaması ve buna rızasının da olmamasının, anılan Kanun hükmünün uygulanmasına engel olmayacağı, öyle ki adli yargı yerince bu nevi bir olay nedeniyle yapılan yargılamada "kasıt" unsurunun bulunmadığı, bir başka deyişle "kumar oynanması eyleminden haberdar olunduğu/rıza gösterildiği" yönünde bir delil bulunmadığından bahisle ilgili hakkında beraat kararı verilmiş olmasının da kapatma işlemini hukuka aykırı kılmayacağı, zira adli yargılamaya konu eylem ile idari işleme konu eylemin aynı eylemler olmadığı açıktır.

Somut olay bu çerçevede ele alındığında, davacı tarafından işletilen kıraathanede kumar oynandığı hususu, kolluk görevlilerince tutulan 29/09/2014 tarihli tutanak ile tespit edilmiş olup, söz konusu tutanak, kumar oynadığı tespit edilen şahıslar tarafından "aralarında 10 TL karşılığında oyun oynadıkları" beyan edilerek imzalanmış ve bu suretle kat'i delil elde edilmiş olmakla, işyerinin sözü edilen Kanun hükmü uyarınca 30 gün süre ile kapatılmasına yönelik … günlü, … yılı.

Kaymakamlığı işlemi ve bu işlemin uygulanabilmesi maksadıyla bahse konu işyerinin gerekli önlemler alınarak, 24 saat içinde kapatmaya hazır hale getirilmesi yönünde. Belediyesi Zabıta Müdürlüğünce tesis edilen 03/11/2014 günlü kapatma mühlet zabıt varakasında hukuka aykırılık bulunmadığı, bu nedenle de temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay Sekizinci Dairesinin 30/09/2015 günlü, E:2015/11126, K:2015/7863 sayılı gönderme kararıyla Danıştay (Kapatılan) Onyedinci Dairesine, Danıştay (Kapatılan) Onyedinci Dairesi tarafından, Danıştay Başkanlık Kurulunun 01/08/2016 günlü, K:2016/32 sayılı kararı uyarınca Danıştay Onuncu Dairesine; Danıştay Onuncu Dairesi tarafından ise, Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen davada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu'nun 8. maddesinde "Polisçe kat'i delil elde edilmesi halinde;

A) Kumar oynanan umumî ve umuma açık yerler ile her çeşit özel ve resmi kurum ve kuruluşlara ait lokaller,

.....Mahallin en büyük mülkî amiri tarafından otuz günü geçmemek üzere geçici süreyle faaliyetten men edilir." hükmüne yer verilmiştir.

Söz konusu hüküm, geçici süreli kapatma işlemi tesis edilebilmesi için "kumar oynanması"nın kat'i delillerle tesbitini yeterli görüp, kumar oynandığı tespit edilen işyeri sahibinin/yetkilisinin bu durumu bildiğinin ve rızasının olduğunun da tesbitini aramamaktadır. Dolayısıyla da bu hüküm, "kumar oynanması" şeklindeki eylemin tesbitini yeterli görüp, "bilme/rıza gösterme" şeklindeki kasıt unsurunun tesbitini de ayrıca şart koşmamakla işyeri sahibine/yetkilisine 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 18/2. maddesi ile her tacire yüklenmiş olan "basiretli davranma" yükümlülüğüne paralel, adeta "kusursuz sorumluluk" mertebesine varan mahiyette bir mesuliyet yüklemektedir.

Bu nedenle, bir işyerinde "kumar oynandığı"nın kat'i deliller ile tespit edilmiş olması, yukarıda aktarılan hükmün tatbiki ile geçici süreli kapatma işleminin tesis edilmesi için yeterli olup, işyeri sahibinin "kumar oynandığı"ndan haberdar olmaması ve buna rızasının da olmamasının, anılan Kanun hükmünün uygulanmasına engel olmayacağı, öyle ki adli yargı yerince bu nevi bir olay nedeniyle yapılan yargılamada "kasıt" unsurunun bulunmadığı, bir başka deyişle "kumar oynanması eyleminden haberdar olunduğu/rıza gösterildiği" yönünde bir delil bulunmadığından bahisle ilgili hakkında beraat kararı verilmiş olmasının da kapatma işlemini hukuka aykırı kılmayacağı, zira adli yargılamaya konu eylem ile idari işleme konu eylemin aynı eylemler olmadığı açıktır.

Somut olay bu çerçevede ele alındığında, davacı tarafından işletilen kıraathanede kumar oynandığı hususu, kolluk görevlilerince tutulan 29/09/2014 tarihli tutanak ile tespit edilmiş olup, söz konusu tutanak, kumar oynadığı tespit edilen şahıslar tarafından "aralarında 10 TL karşılığında oyun oynadıkları" beyan edilerek imzalanmış ve bu suretle kat'i delil elde edilmiş olmakla, işyerinin sözü edilen Kanun hükmü uyarınca 30 gün süre ile kapatılmasına yönelik … günlü, … yılı.

Kaymakamlığı işlemi ve bu işlemin uygulanabilmesi maksadıyla bahse konu işyerinin gerekli önlemler alınarak, 24 saat içinde kapatmaya hazır hale getirilmesi yönünde. Belediyesi Zabıta Müdürlüğünce tesis edilen 03/11/2014 günlü kapatma mühlet zabıt varakasında hukuka aykırılık bulunmadığı, bu nedenle de temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği görüşüyle, aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.