Danıştay 2. Daire E.2021/8209 K.2023/5652

Dava Konusu İstem

Dava; … Emniyet Müdürlüğü emrinde polis memuru olarak görev yapmakta iken davacının, görev içinde ya da dışında amir ya da üstlerinin eylem ya da işlemlerini eleştirici nitelikte söz söylemek ya da yazı yazmak fiilini işlediğinden bahisle, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 7/D-3 ve 15. maddeleri uyarınca 10 ay kısa süreli durdurma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin … günlü, … sayılı Diyarbakır Valiliği İl Polis Disiplin Kurulu kararının iptali istemiyle açılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti :.

İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararla: düşünceyi açıklama özgürlüğünün demokratik toplumların ilerlemesi ve fertlerin gelişimi için temel koşullardan birini oluşturduğu, ifade özgürlüğünün başkalarının itibarının korunması için sınırlandırılması durumunda, söylemlerin kime yöneldiği konusunun önem arz ettiği; nitekim resmi sıfatı bulunanlar ile bulunmayanlar arasında bu söylemlere karşı tahammül göstermeleri bakımından farklılıklar görüldüğü, bu nedenle resmi sıfatı bulunan kişiler arasında da olayın özelliklerine göre farklı değerlendirmelerde bulunulması gerektiğinin açık olduğu;.

Emniyet Müdürlüğünce vatandaşlara düzenlenen iftar yemeğinde, yemeğin parasının zorunlu olarak emniyet personelinden toplandığı, esasen emniyet personelinin iftar yemeği parasını zorunlu olarak ödeme yükümlülüğünün bulunmadığı halde ödeyen davacının da, bu durumu eleştiri konusu yapmasının ifade özgürlüğü kapsamında bulunduğu ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin Vereinigung Demokratischer Soldaten Osterreichs and Gubi-Avusturya davasında verilen kararında vurgulanan ".....şikayetleri dile getirmenin,

eleştirel bir şekilde aksaklıkların dile getirilmesinin demokratik bir toplumda olduğu gibi devletin ordusunda da hoş görülmesi gereken bir fikir tartışması niteliğinde ve ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerektiği" içtihadı kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle, işlemin iptaline karar verilmiştir.

Daire Kararının Özeti : Davalı idarenin temyiz başvurusu üzerine, anılan karar Danıştay Beşinci Dairesinin 11/04/2019 günlü, E:2016/24592, K:2019/2744 sayılı kararıyla, gerekçesi kısmen düzeltilmek suretiyle onanmıştır.

KARAR DÜZELTME TALEBİNDE

BULUNANIN İDDİALARI

Davalı idare tarafından; dava konusu işlem, kamu yararı da gözetilerek tesis edildiğinden hukuka uygun olduğu ileri sürülerek Daire kararının düzeltilmesi istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI

Düzeltilmesi istenen kararın yöntem ve yasaya uygun olduğu, bu nedenle istemin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Karar düzeltme isteminin kabul edilerek, İdare Mahkemesi kararının gerekçesi değiştirilerek onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay Beşinci Dairesi tarafından, Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, davalı idarenin karar düzeltme isteminin kabulü ile Danıştay Beşinci Dairesinin 11/04/2019 günlü, E:2016/24592, K:2019/2744 sayılı kararı kaldırılarak uyuşmazlık yeniden incelendi:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Dosyanın incelenmesinden;. Emniyet Müdürlüğü emrinde polis memuru olarak görev yapmakta iken davacının, hakkında yürütülen disiplin soruşturması neticesinde facebook adlı sosyal paylaşım sitesinde bulunan "…" isimli profil sayfasına kendisine ait hesaptan; ". Müdür personeline sahip çıkan iyi bir insan, işgüzarlık kendi ekip amirlerinde ilçe müdürleri ve yardımcılarında, muhtemel bu tehdit vs gibi şeyler ya da zorunlu/gönüllü hesaplardan kendisinin haberi yok.

Talimatı zorunlu para toplama değildir. Artık yaranmak için amir sınıfı astları bunu personeline zorunlu hale getirmiştir. …Müdür bahsedilen kişilikte bir insan değil çünkü.

Not:…'dan yazıyorum." şeklinde ifadelere yer verilerek görev içinde ya da dışında amir ya da üstlerinin eylem ya da işlemlerini eleştirici nitelikte söz söylemek ya da yazı yazmak fiilini işlediğinden bahisle, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 7/D-3 ve 15. maddeleri uyarınca 10 ay kısa süreli durdurma cezası ile cezalandırılması üzerine temyizen bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu'nun 83. maddesinin 1. cümlesinde, "Gerek inzibat komisyonları tarafından ve gerek salahiyet dairesinde re'sen verilecek inzibat cezalarını icap ettiren fiil ve hareketlerin ne olduğunu ve cezaların derece ve miktarı, polis mesleğinin haiz olduğu hususiyet ve ehemmiyet gözetilerek tanzim edilecek nizamnamede tayin olunur. Memuriyette ihraç cezası müstesnadır." hükmü yer almıştır.

Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 7/D-3. maddesinde; "Görev içinde ya da dışında amir ya da üstlerinin eylem ya da işlemlerini eleştirici nitelikte söz söylemek ya da yazı yazmak" fiili 24 ay uzun süreli durdurma cezasını gerektiren eylem, işlem, tutum ve davranışlar arasında sayılmıştır. Aynı Tüzüğün 15. maddesinin uyuşmazlık tarihinde yürürlükte bulunan şeklinde ise, "Kararın verildiği güne kadar geçmiş hizmetleri olumlu ve sicilleri iyi olan memurlara Tüzükte gösterilen cezanın bir derece aşağısı uygulanabilir." kuralı yer almıştır.

3201 sayılı Kanun'un 83. maddesinin yukarıda anılan 1. cümlesi, 29/01/2016 günlü, 29608 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan, Anayasa Mahkemesinin 13/01/2016 günlü, E:2015/85, K:2016/3 sayılı kararıyla; Anayasa'nın 38. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen "suçta kanunilik" ilkesine ve Anayasa'nın 128. maddesinin ikinci fıkrasında hükme bağlanan "kanuni düzenleme" ilkesine aykırılık oluşturduğu gerekçesiyle iptal edilmiştir.

Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün yasal dayanaktan yoksun kalması üzerine, 23/01/2017 günlü, 29957 sayılı Resmi Gazete’de, 682 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (KHK) yayımlanmış, bu KHK, 31/01/2018 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisinde görüşülerek yasalaşmış, 7068 sayılı ''Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun'' ise 08/03/2018 günlü, 30354 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

7068 sayılı Kanun'un 8/4-b-5. maddesinde; "Görev içinde veya dışında amir ya da üstlerinin eylem veya işlemlerini olumsuz yönde eleştirici nitelikte söz söylemek ya da yazı yazmak" fiili için 6 ay kısa süreli durdurma cezası öngörülmüş ise de, 01/04/2022 günlü, 31796 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 26/01/2022 günlü, E:2021/22, K:2022/6 sayılı kararıyla; bu maddede yer alan ''...içinde veya...'' ibaresi, 19/07/2023 günlü, 32253 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 04/05/2023 günlü, E:2023/24, K:2023/91 sayılı kararıyla da; maddenin kalan kısmı iptal edilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Anayasa Mahkemesinin yukarıda belirtilen 26/01/2022 günlü, E:2021/22, K:2022/6 sayılı kararı incelendiğinde; ''... Kuralın lafzına bakıldığında görev içinde amir ya da üstlerin eylem veya işlemlerini olumsuz yönde eleştirmenin disiplin suçunun oluşması için yeterli görüldüğü anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla kural, görev içinde amir ya da üstlerin eylem veya işlemlerine yönelik olarak getirilen olumsuz eleştirinin otoriteyi zedeleyen, kurumun hiyerarşik düzenine veya işleyişine zarar veren bir unsur taşıyıp taşımadığı yahut genel olarak hizmet anlayışı içerisinde makul karşılanabilir nitelikte olup olmadığına bakılmaksızın her türlü eleştirinin cezalandırılabilmesine imkân tanımaktadır.

Bu itibarla kuralla ifade özgürlüğüne getirilen sınırlamanın demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır." gerekçesine yer verildiği, Anayasa Mahkemesinin 04/05/2023 günlü, E.2023/24, K:2023/91 sayılı kararında da benzer gerekçelere dayanıldığı ve kararların yürürlüğe giriş tarihinin ayrıca düzenlenmediği görülmektedir.

Anayasa Mahkemesince, Kanun'un veya Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin tümünün ya da bunların belirli hükümlerinin Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği hâlde, davaların, Anayasa'ya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi, Anayasa'nın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine uygun görülemeyeceğinden, Anayasa Mahkemesi kararı ile iptal edilen kanun hükmünün yargı yerlerince uygulanamayacağı açıktır.

Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan ve iptal kararlarının geriye yürümezliğine ilişkin bulunan kural ise iptal edilen hükümlere göre kazanılmış olan hakların ortadan kaldırılmasını veya toplum huzurunun bozulmasına yol açacak sonuçları önlemek amacıyla kabul edilmiş olup, bu kuralın mutlak anlamda uygulanması, Anayasa'nın 152. maddesinde düzenlenmiş olan ''Anayasa'ya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi (itiraz)'' yolunu hukuk ve uygulama yönünden sonuçsuz bırakacaktır.

Bu itibarla somut olayda, disiplin cezası verilmesine ilişkin idari işlemin tesisinden sonra, işlemin dayanağı yasa kuralının; ifade özgürlüğüne getirdiği sınırlamanın, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığından bahisle Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olması nedeniyle, iptal edilen kuralda betimlenen eylemin gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespitine ve işlemin tesis edildiği tarihteki mevzuat uyarınca yargısal denetiminin yapılmasına imkan bulunmadığı sonucuna varılarak, yasal dayanaktan yoksun hâle gelen dava konusu işlemde hukuka uyarlık, dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise sonucu itibariyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.