Danıştay 2. Daire E.2021/8704 K.2023/4087

… VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …

İSTEMİN KONUSU

…İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın onanmasına ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin 16/12/2019 günlü, E:2016/22577, K:2019/6542 sayılı kararının; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava Konusu İstem : Kahramanmaraş ili, … İlçe Emniyet Müdürlüğünde polis memuru olarak görev yapan davacı tarafından; Emniyet Genel Müdürlüğü Merkez Disiplin Kurulunca "Görev dışında amir ya da üstlerinin eylem ve işlemlerini eleştirici nitelikte yazı yazmak" fiilini işlediğinden bahisle Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü’nün 7/D-3. maddesi uyarınca 24 ay uzun süreli durdurma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin … günlü, … sayılı kararın iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti :. İdare Mahkemesinin temyize konu kararıyla; davacının paylaşımda bulunduğu "…" isimli internet portalının mahiyeti itibarıyla daha çok meslek sorunlarının dile getirildiği bir ortam olduğu, bu yönüyle eleştirel bir takım yorumların yapılmasının kaçınılmaz olduğu, portalda bir çok polis memurunun karşılıklı yazışmalar yaparak başlık açılan konularla ilgili eleştirilerde bulunduğu,

yapılan yorumların Anayasa hükümleri, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 10. maddesi ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında yer aldığı üzere ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, davacıya verilen cezanın çok ağır nitelikte bir yaptırım içerdiği, hakkaniyet ve orantılılık ilkesi göz ardı edilmek suretiyle tesis edilen işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Daire Kararının Özeti : Davalı idarenin temyiz başvurusu üzerine, Danıştay Beşinci Dairesinin 16/12/2019 günlü, E:2016/22577, K:2019/6542 sayılı kararıyla, Mahkeme kararı onanmıştır.

KARAR DÜZELTME TALEBİNDE

BULUNANIN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, başkomiser ...'nin TBMM Koruma Dairesi Başkanlığına verdiği şikayet dilekçesinde; davacının sosyal paylaşım ağı facebook sitesinde kendisine ile meslek üstlerine yönelik aşağılayıcı ve hakaretvari küçümseyici yazılar yazarak paylaşımda bulunduğunu belirttiği, yapılan soruşturmada davacının şikayete konu paylaşımları yaptığı kanaatine varılarak sübuta eren eylemi nedeni ile Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 7/D-3. maddesi gereğince 24 ay uzun süreli durdurma cezası ile cezalandırılmasına, geçmişte aldığı disiplin cezaları nedeniyle Tüzük'ün 15. maddesinin tatbikine yer olmadığına karar verildiği belirtilerek, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI

Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Karar düzeltme isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay Beşinci Dairesinin esasında kayıtlı iken, Danıştay Başkanlık Kurulunun, Danıştay dava daireleri arasındaki iş bölümünün belirlenmesine ilişkin 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" başlıklı kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize devredilen dosyada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, davalı idarenin karar düzeltme isteminin kabulü ile Danıştay Beşinci Dairesinin 16/12/2019 günlü, E:2016/22577, K:2019/6542 sayılı kararı kaldırılarak uyuşmazlığın esası yeniden incelendi:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Polis memuru olarak görev yapan davacının, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 7/D-3. maddesi uyarınca "Görev içinde veya dışında amir ya da üstlerinin eylem ya da işlemlerini eleştirici nitelikte yazı yazmak'' fiilini işlediğinden bahisle "24 ay uzun süreli durdurma cezası'' ile tecziye edilmesine ilişkin Emniyet Genel Müdürlüğü Merkez Disiplin Kurulunun … günlü, … sayılı kararının iptali istemiyle temyizen incelenmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu'nun 83. maddesinin 1. cümlesinde, "Gerek inzibat komisyonları tarafından ve gerek salahiyet dairesinde re'sen verilecek inzibat cezalarını icap ettiren fiil ve hareketlerin ne olduğunu ve cezaların derece ve miktarı, polis mesleğinin haiz olduğu hususiyet ve ehemmiyet gözetilerek tanzim edilecek nizamnamede tayin olunur. Memuriyette ihraç cezası müstesnadır." hükmü yer almıştır.

Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 7/D-3. maddesinde; "Görev içinde ya da dışında amir ya da üstlerinin eylem ya da işlemlerini eleştirici nitelikte söz söylemek ya da yazı yazmak" 24 ay uzun süreli durdurma cezasını gerektiren eylem, işlem, tutum ve davranışlar arasında sayılmıştır.

3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu'nun 83. maddesinin yukarıda anılan 1. cümlesi, 29/01/2016 günlü, 29608 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan, Anayasa Mahkemesinin 13/01/2016 günlü, E:2015/85, K:2016/3 sayılı kararıyla; Anayasa'nın 38. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen "suçta kanunilik" ilkesine ve Anayasa'nın 128. maddesinin ikinci fıkrasında hükme bağlanan "kanuni düzenleme" ilkesine aykırılık oluşturduğu gerekçesiyle iptal edilmiştir.

Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün yasal dayanaktan yoksun kalması üzerine, 23/01/2017 günlü, 29957 sayılı Resmi Gazete’de, 682 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (KHK) yayımlanmış, bu KHK, 31/01/2018 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisinde görüşülerek yasalaşmış, 7068 sayılı ''Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun'' ise 08/03/2018 günlü, 30354 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

Anılan, 7068 sayılı Kanun'un 8/4-b-5. maddesinde; "Görev içinde veya dışında amir ya da üstlerinin eylem veya işlemlerini olumsuz yönde eleştirici nitelikte söz söylemek ya da yazı yazmak" için 6 ay kısa süreli durdurma cezası öngörülmüş ise de; 01/04/2022 günlü, 31796 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan, Anayasa Mahkemesinin 26/01/2022 günlü, E:2021/22, K:2022/6 sayılı kararıyla; bu maddede yer alan ''...içinde veya...'' ibaresi; 19/07/2023 günlü, 32253 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan, Anayasa Mahkemesinin 04/05/2023 günlü, E:2023/24, K:2023/91 sayılı kararıyla da maddenin kalan kısmı iptal edilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Anayasa Mahkemesinin yukarıda anılan 26/01/2022 günlü, E:2021/22, K:2022/6 sayılı kararı incelendiğinde; ''... Kuralın lafzına bakıldığında görev içinde amir ya da üstlerin eylem veya işlemlerini olumsuz yönde eleştirmenin disiplin suçunun oluşması için yeterli görüldüğü anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla kural, görev içinde amir ya da üstlerin eylem veya işlemlerine yönelik olarak getirilen olumsuz eleştirinin otoriteyi zedeleyen, kurumun hiyerarşik düzenine veya işleyişine zarar veren bir unsur taşıyıp taşımadığı yahut genel olarak hizmet anlayışı içerisinde makul karşılanabilir nitelikte olup olmadığına bakılmaksızın her türlü eleştirinin cezalandırılabilmesine imkân tanımaktadır.

Bu itibarla kuralla ifade özgürlüğüne getirilen sınırlamanın demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır." gerekçesine yer verildiği, Anayasa Mahkemesinin 04/05/2023 günlü, E.2023/24, K:2023/91 sayılı kararında da benzer gerekçelere dayanıldığı ve kararların yürürlüğe giriş tarihinin ayrıca düzenlenmediği görülmektedir.

Anayasa Mahkemesince, Kanun'un veya Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin tümünün ya da bunların belirli hükümlerinin Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği hâlde, davaların, Anayasa'ya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi, Anayasa'nın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine uygun görülemeyeceğinden, Anayasa Mahkemesi kararı ile iptal edilen kanun hükmünün yargı yerlerince uygulanamayacağı açıktır.

Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan ve iptal kararlarının geriye yürümezliğine ilişkin bulunan kural ise, iptal edilen hükümlere göre kazanılmış olan hakların ortadan kaldırılmasını veya toplum huzurunun bozulmasına yol açacak sonuçları önlemek amacıyla kabul edilmiş olup, bu kuralın mutlak anlamda uygulanması, Anayasa'nın 152. maddesinde düzenlenmiş olan ''Anayasa'ya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi (itiraz)'' yolunu hukuk ve uygulama yönünden sonuçsuz bırakacaktır.

Bu itibarla somut olayda, disiplin cezası verilmesine ilişkin idari işlemin tesisinden sonra, işlemin dayanağı yasa kuralının; ifade özgürlüğüne getirdiği sınırlamanın, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığından bahisle Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olması nedeniyle iptal edilen kuralda betimlenen eylemin gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespitine ve işlemin tesis edildiği tarihteki mevzuat uyarınca yargısal denetiminin yapılmasına imkan bulunmadığı sonucuna varıldığından, yasal dayanaktan yoksun hâle gelen dava konusu işlemde hukuka uyarlık, İdare Mahkemesi kararında ise sonucu itibarıyla hukuka aykırılık görülmemiştir.