Danıştay 2. Daire E.2021/8920 K.2022/5636

… İdare Mahkemesinin davanın reddi yolundaki … günlü, E:…, K:… sayılı kararı, Danıştay Beşinci Dairesinin 17/09/2018 günlü, E:2016/15334, K:2018/15560 sayılı kararıyla bozulmuştur. Danıştay Beşinci Dairesinin bozma kararına uyulmak uyulmak suretiyle … İdare Mahkemesince dava konusu işlemin iptali yolunda verilen … günlü, E:…, K:… sayılı karar, Danıştay Beşinci Dairesinin 09/03/2020 günlü; E:2019/3385, K:2020/1803 sayılı kararıyla onanmıştır.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:. İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla.

Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 14. maddesinde yer alan "Disiplin cezası verilmesine neden olmuş bir eylem, işlem, tutum veya davranışın cezaların sicilden silinmesine ilişkin süre içinde yenilenmesinde bir derece ağır ceza uygulanır." düzenlemesi uyarınca davacı hakkında tekerrür hükümleri uygulanarak bir derece ağır ceza verilebilmesi için, davacının "aynı eylem, işlem, tutum veya davranışı" özlük dosyasından silinmesine ilişkin süre içinde ikinci defa işlemiş olması gerektiği, davacı hakkında anılan Tüzük'ün 14. maddesinin uygulanmasına gerekçe olan ve davalı idarece daha önce tesis edilen kınama cezasının,

kontrol noktasında alkol muayenesine tabi tutması gereken bir şahsı davacının alkol muayenesine tabi tutmadan göndermesi nedeniyle verildiği, söz konusu fiil ile dava konusu disiplin cezasının verilmesine neden olan fiilin aynı neviden kabulünün mümkün olmadığı, kınama cezasına konu söz konusu fiilin tekerrüre esas alınmasının hukuken mümkün olmadığı; bu itibarla, tekerrür hükmü uygulanarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

KARAR DÜZELTME TALEBİNDE

BULUNANIN İDDİALARI

Davalı idare tarafından; temyiz dilekçesindeki iddialarını tekrar ettikleri, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu, İdare Mahkemesi kararının hukuka ve mevzuata aykırı olduğu ileri sürülerek, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın düzeltilmesi istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI

Davacı tarafından cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Karar düzeltme isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay Beşinci Dairesinin E:2020/5264 sayılı esasında kayıtlı iken, Danıştay Başkanlık Kurulunun, Danıştay dava daireleri arasındaki iş bölümünün belirlenmesine ilişkin 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" başlıklı kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize devredilen dosyada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

Kararın düzeltilmesi dilekçesinde öne sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, davalı idarenin karar düzeltme isteminin kabulü ile Danıştay Beşinci Dairesinin 09/03/2020 günlü; E:2019/3385, K:2020/1803 sayılı kararı kaldırılarak uyuşmazlığın esası yeniden incelendi:

MADDİ OLAY

Dosyanın incelenmesinden; davacının 29/01/2009 tarihinde 14:00-21:00 saatleri arasında Amerikan Başkonsolosluğu önünde yaya trafik memuru olarak görevli olduğu, aynı gün 19:40 sıralarında yapılan denetimde, Amerikan Başkonsolosluğu önünde bulunan polis noktasına geldiğinin ve film izlediğinin tespit edilerek tutanağa bağlandığı ve bu tutanağa istinaden yapılan soruşturma sonucunda, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 5/A-6. maddesi uyarınca üç günlüğe kadar aylıktan kesme cezasının teklif edildiği,

davacının 05/09/2008 tarihinde Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 5/A-6. maddesi uyarınca aldığı disiplin cezası gerekçe gösterilerek Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 14. maddesi de uygulanmak suretiyle İstanbul Valiliği İl Polis Disiplin Kurulunun … günlü, … sayılı kararıyla 4 ay kısa süreli durdurma cezasıyla tecziye edildiği anlaşılmaktadır.

Anılan disiplin cezasının iptali istemiyle temyizen incelenmekte olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 1. maddesinin dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan halinde "Emniyet Örgütünde çalışan her sınıftan memura verilecek disiplin cezalarını gerektiren eylem, işlem, tutum ve davranışlarla cezaların derece ve miktarı bu Tüzükte gösterilmiştir." düzenlemesi yer almaktadır.

Aynı Tüzük'ün 5/A-6. maddesinde "Görevde kayıtsızlık göstermek, görevi savsaklamak veya geçerli bir özrü olmaksızın belirtilen sürede bitirmemek," fiilinin üç günlük aylıktan kesme cezasını gerektireceği hükme bağlanmış.

Tüzük'ün "Yinelenme" başlıklı 14. maddesinin dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan halinde "Disiplin cezası verilmesine neden olmuş bir eylem, işlem, tutum veya davranışın cezaların sicilden silinmesine ilişkin süre içinde yenilenmesinde bir derece ağır ceza uygulanır. Aynı derecede cezayı gerektiren değişik eylem, işlem, tutum veya davranışlar nedeniyle verilen disiplin cezalarının üçüncü uygulanmasında da bir derece ağır ceza verilir." düzenlemesi.

Ek 1. maddesinde "Emniyet örgütü memurlarından, Devlet memurluğundan ya da meslekten çıkarma cezasından başka bir disiplin cezasına çarptırılmış olanlar hakkında, uyarma ve kınama cezalarının uygulanmasından başlayarak beş yıl, diğer cezaların uygulanmasından başlayarak on yıl geçtikten sonra, ilgili, atamaya yetkili amire başvurarak verilmiş olan disiplin cezalarının sicilinden silinmesini isteyebilir." düzenlemesi, Ek 3. maddesinde ise "14 ve 15 inci maddeler hükümlerinin uygulanmasında, bir cezanın üst ve alt kademeleri, ağır ya da aşağı derecede ceza sayılmaz." düzenlemesi yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün dava konusu işlem tarihinde "yenilenme" iken 26/06/2015 günlü, 2015/7911 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla "yinelenme" olarak başlığı değiştirilen 14. maddesi, "eylem, işlem, tutum veya davranışın disiplin cezasının sicilden silinmesine ilişkin süre içinde yinelenmesi" ya da "aynı derecede cezayı gerektiren, fakat değişik eylem, işlem, tutum veya davranışlar nedeniyle verilen disiplin cezalarının üçüncü defa uygulanması" halinde uygulama alanı bulmaktadır.

Anılan Tüzük'ün "Eylem, İşlem, Tutum ve Davranışlar" başlıklı ikinci bölümünde disiplin cezasını gerektiren eylem, işlem tutum ve davranışlar bentler halinde düzenlenmiştir. Bazı bentlerde tek bir eylem, işlem, tutum ve davranışın, bazı bentlerde ise birbirinden farklı eylem, işlem, tutum ve davranışın sonucunda disiplin cezası öngörülmektedir.

Tüzük'te yer alan 14. maddenin uygulanabilmesi için disiplin cezası verildikten sonra cezaların sicilden silinmesine ilişkin süre içinde aynı bent uyarınca disiplin cezası verilmesi yeterli olup, ikinci defa işlenen fiilin ilk işlenen fiil ile birebir aynı olması zorunluluğu bulunmamaktadır.

Yinelenme hükümleri uygulanarak bir derece ağır ceza verilebilmesi için aynı eylem, işlem, tutum veya davranışın aranılması halinde, davacının tecziye edildiği Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 5/A-6. maddesi gibi birden fazla eylem, işlem, tutum veya davranışın tek bir bent ile düzenlendiği disiplin suçlarında, aynı bendin ikinci defa ihlali nedeniyle Tüzük'ün 14. maddesinin uygulanabilmesi mümkün olmayacaktır.

Temyizen incelenmekte olan uyuşmazlıkta; davacının 2008 yılında Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 5/A-6. maddesinde tanımlanan "eylem, işlem, tutum ve davranış" nedeniyle cezalandırıldığı, cezanın sicilden silinmesine ilişkin süre içinde dava konusu işlem ile de davacının Tüzük'ün 5/A-6 maddesinde tanımlanan eylem, işlem, tutum ve davranışı ihlal etmesi nedeniyle cezalandırılmış olması nedeniyle yinelenmenin oluştuğu görülmekte olup, dava konusu işlemde Tüzük'ün 14. maddesinin uygulanmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Öte yandan; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 5. maddesinde, "Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır." denilmek suretiyle suç ve cezalar hakkında bu Kanun'da düzenlenen genel hükümlerin, idari veya adli suç ve ceza ayrımı yapılmaksızın uygulanması gerektiği ifade edilmiş; Kanun'un 7. maddesinin ikinci fıkrasında da, "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur." ifadesine yer verilerek "lehe kanun uygulaması" ilkesi getirilmiştir.

Ceza Hukuku kökenli bir ilke olan "lehe olan hükmün uygulanması ilkesi" uyarınca işlendiği zamanın hukuk normları uyarınca suç sayılan bir fiil, sonradan yürürlüğe giren yeni bir düzenleme ile suç olmaktan çıkarılmış ise veya sonradan yürürlüğe giren düzenleme, suçun işlendiği zaman mevcut olan düzenlemeye göre suçlunun lehine ise, sonraki düzenlemenin daha önce işlenmiş olan fillere uygulanması gerekmektedir.

Kural olarak idari işlemlerin yargısal denetimi tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yapılmaktadır. Bu anlamda idari işlem niteliğindeki disiplin yaptırımının da tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yargısal denetiminin yapılması gerekmekte ise de, ilke olarak suç ve cezada lehe olan normun uygulanması kuralının disiplin cezaları yönünden de geçerli olduğunun kabulü gerekmektedir. Dolayısıyla, fiilin işlendiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunan mevzuat ile daha sonra yürürlüğe giren mevzuat hükümleri farklı ise disiplin cezası ile cezalandırılacak olan kişilerin lehine olan mevzuat hükmü dikkate alınmalıdır.

Uyuşmazlıkta, davacıya isnat edilen fiilin sabit olduğu anlaşılmakta ise de, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 14. maddesinde yer alan disiplin cezalarının "yinelenme" halinde ağırlaştırılarak uygulanmasına ilişkin düzenlemeye, 08/03/2018 günlü, 30354 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve emniyet teşkilatı mensuplarına ilişkin disiplin kurallarını yeniden düzenleyen 7068 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin Kabul Edilmesine Dair Kanun'da yer verilmediği,

bu itibarla 7068 sayılı Kanun ile davacı lehine bir düzenleme getirildiği görüldüğünden, artık uygulama alanı bulunmayan tekerrür hükümleri uyarınca davacının bir derece ağır ceza ile cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemde bu yönüyle hukuka uygunluk, temyize konu Mahkeme kararında ise sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

Davalı idarenin karar düzeltme isteminin reddi gerektiği oyu ile karar düzeltme isteminin kabulü yönündeki çoğunluk kararına katılmıyorum.