Danıştay 2. Daire E.2021/9180 K.2022/846

Dava konusu istem : Dava; Mardin ili, Midyat İlçe Emniyet Müdürlüğü Çevik Kuvvet Grup Amirliği emrinde polis memuru olarak görev yapan davacı tarafından, "sarkıntılık yapmak" disiplin suçunu işlediğinden bahisle Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü'nün 7-D/5 maddesi uyarınca "24 ay uzun süreli durdurma" cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin Mardin Valiliği İl Polis Disiplin Kurulunun …günlü, …sayılı işleminin iptali istemiyle açılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti : …İdare Mahkemesinin temyize konu kararıyla; davacının, meslektaşı E.H.'nin eşi N.H.'ye gece geç saatte, kendi eşinin hesabından mesajlar gönderdiği ve konuşmak istediği, bu durumun meslek adap ve ahlakına yakışmadığı, disiplin hukuku yönünden Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü'nde ifadesini bulan sarkıntılık suçunun oluştuğu; öte yandan, …Sulh Ceza Mahkemesinin …günlü, E:…, K:…sayılı kararı ile davacının cinsel taciz suçunu işlediği sabit görülmekle birlikte hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği; bu durumda, davacının, Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü'nün 7/D-5 maddesi uyarınca "24 ay uzun süreli durdurma cezası" ile tecziye edilmesine ilişkin dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından özetle, dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 7-D/5 maddesinde düzenlenen sarkıntılık eylemi için "24 ay uzun süreli durdurma cezası" öngörüldüğü, 23/01/2017 günlü, 29957 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 682 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'de sarkıntılık fiili için öngörülen disiplin cezasının kaldırıldığı,

lehe olan hükmün uygulanması ilkesi uyarınca işlendiği zamanın hukuki normlarına göre suç sayılan bir fiil, sonradan yürürlüğe giren düzenlemeyle suç olmaktan çıkartılmış ise disiplin cezası ile cezalandırılacak kişilerin lehine olan mevzuat hükmünün dikkate alınması gerektiği, ceza hukuku ve disiplin hukukunun farklı hukuk dalları olduğu, suç tipi ve suçun subutuna ilişkin unsurları yönünden farklılıklar bulunduğu, ceza hukuku dahilinde verilecek kararların, disiplin hukukuna ilişkin yargılamada dikkate alınamayacağı, ancak İdare Mahkemesince ceza yargılamasının dikkate alındığı,

delil kabul edilen mesaj içeriğinin sarkıntılık suçunun unsurlarını oluşturmadığı, bir alt disiplin cezasıyla tecziye edilmesi gerektiği belirtilerek, temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI

Davalı idare tarafından istemin reddi gerektiği ileri sürülmektedir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay Beşinci Dairesinin E:2019/19041 sayılı esasında kayıtlı iken, Danıştay Başkanlık Kurulunun, Danıştay dava daireleri arasındaki iş bölümünün belirlenmesine ilişkin 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" başlıklı kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize devredilen dosyada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Öte yandan; ceza hukuku kökenli bir ilke olan, ancak zaman içinde hukukun tüm dallarında geçerli bir ilke olarak benimsenen lehe olan hükmün uygulanması ilkesi; işlendiği zamanın hukuki normları uyarınca suç sayılan bir fiilin sonradan yürürlüğe giren bir düzenleme ile suç olmaktan çıkarılmış bulunması veya sonradan yürürlüğe giren düzenlemenin suçun işlendiği zaman mevcut olan düzenlemeye göre suçlunun lehine sonuçlar doğurması durumunda, failin lehine olan sonraki normun daha önce işlenmiş olan fiillere uygulanmasını öngörmektedir.

İdare hukuku alanında, kural olarak idari işlemlerin yargısal denetimi tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yapılmaktadır. İdari işlem niteliğindeki disiplin cezasının da tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yargısal denetiminin yapılması gerekmekte ise de, lehe olan normun uygulanması ilkesinin disiplin cezaları yönünden de geçerli olduğunun kabulü gerekmektedir.

Dolayısıyla, fiilin işlendiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunan mevzuat ile daha sonra yürürlüğe giren mevzuat hükümleri farklı ise disiplin cezası ile cezalandırılacak olan kişilerin lehine olan mevzuat hükmü dikkate alınmalıdır. Ancak lehe hükmün uygulanması amacıyla verilecek bir iptal kararının lehe olan hükme uygun olarak yeni bir disiplin cezası verilmesine engel olmayacağı da tabiidir.

Anayasa Mahkemesinin 29/01/2016 günlü, 29608 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 13/01/2016 günlü, E:2015/85, K:2016/3 sayılı kararı ile 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu'nun 83. maddesinin birinci cümlesinin, "...disiplin cezalarını gerektiren fiil ve hareketlerin, düzenlenecek tüzükte belirlenmesini öngören itiraz konusu kural, yaptırım konusu eylemleri yasal düzeyde belirlememekte ve bireylerin hangi somut fiil ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine yasal çerçevede imkan tanımamaktadır.

Bu yönüyle kural, Anayasa'nın 38. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen 'suçta kanunilik' ilkesine ve Anayasa'nın 128. maddesinin ikinci fıkrasında hükme bağlanan 'kanuni düzenleme' ilkesine aykırılık oluşturmaktadır." gerekçesiyle iptaline karar verilmiş ve aynı kararda iptal kararının, kararın Resmi Gazete'de yayımlanmasından başlayarak 1 yıl sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiş olup, halihazırda söz konusu iptal kararı yürürlüğe girmiş durumdadır.

3201 sayılı Kanun'un 83. maddesinin birinci cümlesinin iptaline ilişkin söz konusu Anayasa Mahkemesi kararından sonra, Anayasa'nın 121. maddesi ile 25/10/1983 günlü, 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu'nun 4. maddesi uyarınca Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunca 02/01/2017 tarihinde kararlaştırılan ve 23/01/2017 günlü, 29957 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 682 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 37. maddesi ile söz konusu 83. madde yürürlükten kaldırılmış, yine bu Kanun Hükmünde Kararname ile Emniyet Genel Müdürlüğü personelinin de aralarında bulunduğu genel kolluk görevlilerinin tabi olacağı disiplin hükümleri düzenlenmiştir.

682 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Geçici 1. maddesinin 1. fıkrasında; bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce 657 sayılı Kanun, 6413 sayılı Kanun ve 3201 sayılı Kanun ile 23/03/1979 günlü, 7/17339 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü hükümlerine göre resen veya yetkili disiplin kurullarınca verilmiş olan disiplin cezalarının, bu Kanun Hükmünde Kararname hükümleri uyarınca verilmiş addolunacağı ve bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girdiği tarihten önce disiplin amirleri veya disiplin kurulları tarafından verilmiş ve infaz edilmiş disiplin cezalarına bağlı olarak yapılmış idari işlemlerin aynen muhafaza olunacağı hükmüne yer verilmiştir.

08/03/2018 günlü, 30354 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 7068 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun ile Emniyet Genel Müdürlüğü, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı personeline ilişkin disiplinsizlik ve cezaları, disiplin amirleri ve kurulları, disiplin soruşturma usulü ile diğer ilgili hususlar düzenlenmiş, Kanun'un Geçici 1. maddesinde;

bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce 657 sayılı Kanun, 6413 sayılı Kanun ve 3201 sayılı Kanun ile 23/03/1979 günlü, 7/17339 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü hükümlerine göre resen veya yetkili disiplin kurullarınca verilmiş olan disiplin cezalarının bu Kanun hükümleri uyarınca verilmiş addolunacağı; bu Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten önce disiplin amirleri veya disiplin kurulları tarafından verilmiş ve infaz edilmiş disiplin cezalarına bağlı olarak yapılmış idari işlemlerin aynen muhafaza olunacağı kurala bağlanmıştır.

Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü'nün 7-D/5 maddesinde sarkıntılık yapmak fiili için 24 ay uzun süreli durdurma cezası öngörülmüştür. Daha sonra çıkarılan 682 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 8. maddesinin "Uzun süreli durdurma cezasını gerektiren fiiller şunlardır" başlıklı 5. fıkrasının "Yirmidört ay uzun süreli durdurma cezasını gerektiren fiiller" başlıklı (ç) bendinin 6. alt bendinde "Kişinin iffetine yönelik söz söylemek, fiil veya harekette bulunmak" düzenlemesine,

7068 sayılı Kanun'un "Disiplin cezası verilecek fiiller" başlıklı 8. maddesinin "Uzun süreli durdurma cezasını gerektiren fiiller şunlardır" başlıklı 5. fıkrasının "Yirmidört ay uzun süreli durdurma cezasını gerektiren fiiller" başlıklı (ç) bendinin 6. alt bendinde de "Kişinin iffetine yönelik söz söylemek, fiil veya harekette bulunmak" düzenlemesine yer verilmiştir.

Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 7-D/5 maddesinde sarkıntılık fiili için düzenlenen disiplin suçu ve disiplin cezasının 7068 sayılı Kanun'da "kişinin iffetine yönelik söz söylemek, fiil veya harekette bulunmak" şeklinde düzenlenmiş, sarkıntılık kelimesine yer verilmemekle birlikte Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nde yer alan düzenleme, 682 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede de, 7068 sayılı Kanun'da da korunmuştur. Bu itibarla, davacının 682 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'de lehe düzenleme bulunduğu iddiası yerinde görülmemiştir.