Danıştay 2. Daire E.2021/9393 K.2024/6287

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti : ... İdare Mahkemesinin ... günlü, E:..., K:... sayılı kararıyla; disiplin cezasına konu fiilden dolayı davacının yargıladığı davada...

Asliye Ceza Mahkemesinin ...günlü, E:..., K:... sayılı kararıyla davacının dolandırıcılık suçundan 7 ay 15 gün hapis ve 83 gün karşılığı adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına kararının verildiği; bu kararın, kesinleşmiş bir mahkumiyet kararı olarak değerlendirilemeyeceği, davacı hakkında hukuki bir sonuç doğurmasının ancak denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suç işlenmesi halinde olanaklı olduğu,

5 yıllık deneme süresince davacının sanık sıfatının devam ettiğinin ancak, verilen hükmün henüz hukuki bir sonuç doğurmayacağının kabulü gerekmekte iken bu mahkeme kararı uyarınca davacının meslekten çıkarılmasına ilişkin dava konusu işlemde bu yönden hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti : ...

Bölge İdare Mahkemesi ...İdari Dava Dairesince verilen temyize konu kararla; dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu'nun 83. maddesi dayanak alınarak düzenlenen Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesinde, "(..)dolandırıcılık (..) veya bu suçları işlemeye teşebbüs etmek.." fiilinin meslekten çıkarma cezasını gerektirdiği kuralına yer verilmiş ise de; dava konusu işlemin tesis edildiği tarihten sonra yürürlüğe giren 682 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'de böyle bir kurala yer verilmeyerek davacının lehine bir durum oluştuğu anlaşıldığından,

davacının dolandırıcılık suçunu işlediği gerekçesiyle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık, dava konusu işlemi iptal eden mahkeme kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık görülmediği; ayrıca, davacıya 657 sayılı Kanun'un 125/E-g maddesinde yer alan "Devlet Memurluğundan çıkarma" cezasının dava konusu "meslekten çıkarma" cezasından daha ağır bir ceza niteliğinde olduğundan,

gerek "aleyhe hüküm verme yasağı" ilkesi gerekse "lehe olan hükmün uygulanması ilkesi" (işlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimse cezalandırılamaz ilkesi) uyarınca davacının söz konusu fiiline 657 sayılı Kanun'un 125/E-g maddesinin tatbik edilemeyeceği gerekçesiyle istinaf isteminin reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN CEVABI

Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Danıştay Beşinci Dairesi tarafından, Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosyanın tekemmül ettiği anlaşıldığından davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Polis memuru olarak görev yapan davacının, 2015 yılı içerisinde görevini kötüye kullanmak suretiyle arkadaşı olan polis memuru C.U.'dan yaklaşık 40.000,00-TL. civarında para alarak dolandırıcılığa teşebbüs olayına karıştığı iddiası ile ilgili olarak davacı hakkında adli işlem yapıldığının bildirilmesi üzerine olayla ilgili soruşturma açılmıştır.

Soruşturma sonucunda düzenlenen soruşturma raporunda davacının sübut bulan eyleminin karşılığı olarak "hizmet dışında resmi sıfatının gerektirdiği saygınlığı ve güven duygusunu sarsacak eylem ve davranışlarda bulunmak" fiilini işlediğinden bahisle Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 6/B-5 maddesi uyarınca "6 ay kısa süreli durdurma cezası" ile cezalandırılması teklif edilmiştir.

Disiplin soruşturma raporunun Adana Valiliği İl Polis Disiplin Kurulunca değerlendirilmesi sonucunda, davacının "dolandırıcılık" suçu nedeniyle ... Asliye Ceza Mahkemesinin E:...sayılı dava dosyasında yargılamasının devam ettiği ve davacının "dolandırıcılık" fiilini işlediğinden bahisle Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6 maddesi uyarınca "meslekten çıkarma" cezası cezalandırılması gerektiği teklifi ile dosyanın Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kuruluna gönderilmesine karar verilmiştir.

Adana Valiliği İl Polis Disiplin Kurulunun kararıyla intikal eden dosyayı inceleyen Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kurulunca verilen... günlü,... sayılı kararla, davacının ...Asliye Ceza Mahkemesinin ...günlü, E:..., K:... sayılı kararıyla "dolandırıcılık" suçunu işlediğinden 7 ay 15 gün hapis ve 83 gün karşılığı adli para cezasıyla cezalandırıldığı ve davacı hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına kararı verildiği,

davacının arkadaşı C.U'dan büyükbaş hayvan yetiştiriciliği yapacaklarından bahisle 38.000,00 - 40.000,00 - TL. tutarında para aldıkları, C.U.'nun kullandığı banka hesabından davacı adına birden çok para girdi çıktısının yapıldığı, devlet destekli banka kredisi ve hibe müracaatında bulunmamalarına rağmen talepleri varmış gibi ileti göndermek suretiyle "dolandırıcılık" fiilini işlediği sabit bulunarak Emniyet Teşkilatı Tüzüğü'nün 8/6 maddesi uyarınca "meslekten çıkarma" cezası ile cezalandırılması üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu'nun 83. maddesinin birinci cümlesi uyarınca yürürlüğe konulan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6 maddesinde; hırsızlık, gasp, dolandırıcılık, irtikap, rüşvet, zimmet, ihtilas, ırza geçme, ırza tasaddi, sahtecilik, banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması, kalpazanlık, kasden adam öldürme veya bu suçları işlemeye teşebbüs etmek, emniyeti suiistimal, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, suç tasnii, iftira fiilleri meslekten çıkarma cezasını gerektiren eylemler olarak hükme bağlanmıştır.

7068 sayılı Kanun'da, Tüzük'ün 8/6 maddesindeki fiillere ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiş; anılan Kanun'un 9. maddesinde, Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren fiiller ile ilgili olarak, 657 sayılı Kanun hükümlerinin. 34. maddesinde ise, bu Kanun'da hüküm bulunmayan hallerde 657 sayılı Kanun'un disipline ilişkin hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin 13/01/2016 günlü, E:2015/85, K:2016/3 sayılı kararı ile 3201 sayılı Kanun'un 83. maddesinin birinci cümlesinin iptaline karar verilmesi sorasında, 08/03/2018 günlü, 30354 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7068 sayılı "Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun"un Geçici 1. maddesi ile "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce 657 sayılı Kanun, 6413 sayılı Kanun ve 3201 sayılı Kanun ile 23/3/1979 tarihli ve 7/17339 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü hükümlerine göre re'sen veya yetkili disiplin kurullarınca verilmiş olan disiplin cezaları bu Kanun hükümleri uyarınca verilmiş addolunur." kuralı getirilmiştir.

7068 sayılı Kanun'un atıfta bulunduğu 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125. maddesinin 1. fıkrasının E bendinin (g) alt bendinde, "memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak" fiili, Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren tutum ve davranışlar arasında sayılmıştır.

09/05/2014 günlü, 28995 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 16/01/2014 günlü, E:2013/110, K:2014/8 sayılı kararıyla; "İdarenin faaliyetleri çok çeşitli, karmaşık ve değişken olduğundan disiplin cezasını gerektirecek fiillerin tümünün kanunda tek tek belirlenmesi güçtür. Kuralın incelenmesinden de görüleceği üzere memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketler denilmek suretiyle disiplin cezası gerektiren fiil ve hareketlerin çerçevesinin çizildiği anlaşılmaktadır." gerekçesiyle, 657 sayılı Kanun'un 125. maddesinin 1. fıkrasının E bendinin (g) alt bendinin Anayasa'ya aykırı olmadığına karar verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6 maddesi kapsamında tesis edilen işlemlerden doğan uyuşmazlıklarda; ''7068 sayılı Kanun'un Geçici 1. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'ne göre verilen disiplin cezalarının, bu Kanun hükümlerine göre verilmiş addolunacağı, dava konusu işlemin dayanağı olan anılan Tüzük'ün 8/6 maddesinde düzenlenen fiile veya benzer bir fiile, 7068 sayılı Kanun'da yer verilmediği,

dolayısıyla Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesi kapsamında verilen disiplin cezalarının yasal dayanağı bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptali'' doğrultusunda içtihat oluşmuş, bu içtihat, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca (İDDK) da benimsenmiştir. (Danıştay İDDK'nin 02/05/2019 günlü, E:2018/944, K:2019/2096 sayılı. 16/03/2020 günlü, E:2019/2706, K:2020/765 sayılı ve 28/01/2021 günlü, E:2020/3248, K:2021/145 sayılı kararları).

Ancak, Dairemizce içtihat değişikliğine gidilerek; ''Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesi hükmü gereği meslekten çıkarma disiplin cezasını gerektiren suçların, 7068 sayılı Kanun'da disiplin cezasını gerektirecek eylemler olarak düzenlenmediği;

ancak bu suçların bir kısmının, Devlet memurluğu sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketler kapsamında olduğu ve 7068 sayılı Kanun'un 9. ve 34. maddeleri ile 657 sayılı Kanun'a yapılan atıf nedeniyle 657 sayılı Kanun'un 125. maddesinin 1. fıkrasının E bendinin (g) alt bendi uyarıca, daha ağır yaptırım olan Devlet memurluğundan çıkarma disiplin cezasını gerektirdiği; böylelikle, 7068 sayılı Kanun'da disiplin cezası verilecek eylem olarak doğrudan düzenlenmemiş olması,

disiplin cezasına muhataplar bakımından aleyhe sonuç doğurduğundan, suç teşkil eden bu fiile istinaden Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesi uyarınca verilen disiplin cezasının hukuka uygunluk değerlendirmesinin. 7068 sayılı Kanun'a göre lehe düzenleme olan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü çerçevesinde yapılması gerektiği'' gerekçesine dayalı kararlar verilmiştir.

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca da aynı doğrultuda içtihat değişikliğine gidildiği, 07/03/2024 günlü, E:2023/2041, K:2024/506 sayılı kararından anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen Dairemizin kabul gören içtihadının, benzer uyuşmazlıklarda tutarlı olarak uygulanması gereklidir. Zira, aynı somut olay ve hukuksal durumdaki farklı kişilerce açılan davalarda birbiriyle çelişen sonuçlara ulaşılması; aynı temyiz yerince farklı kararlar verilmesi, hukuki belirlilik ve öngörülebilirlik ilkelerine ters düşeceğinden, içtihat değiştiğinde usuli kazanılmış hak ilkesinin uygulanması imkanı bulunmamaktadır.

Bu bağlamda, verilen disiplin cezasının hukuka uygunluk değerlendirmesinin, 7068 sayılı Kanun'a göre lehe düzenleme olan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü çerçevesinde yapılması gerekmektedir.

Bu itibarla, lehe olan normun uygulanması ilkesi çerçevesinde Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü hükümleri uyarınca verilen disiplin cezasına ilişkin dava konusu uyuşmazlıkta, işin esasına girilmek suretiyle bir karar verilmesi gerektiğinden, ''dolandırıcılık'' fiilinin 682 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile herhangi bir cezai yaptırıma bağlanmayarak disiplin suçu olmaktan çıkarıldığından bahisle dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle verilen istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

Dava; Adana Emniyet Müdürlüğünde polis memuru olarak görev yapan davacının, ''dolandırıcılık'' fiilini işlediğinden bahisle Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6 maddesi uyarınca ''meslekten çıkarma'' cezası ile cezalandırılmasına ilişkin işlemih iptali istemiyle açılmıştır.

Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün dayanak maddesi olan 3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanunu'nun 83. maddesinin iptali istemiyle açılan dava sonucunda. Anayasa Mahkemesinin 13/01/2016 günlü, E:2015/85, K:2016/3 sayılı kararı ile.

Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü uyarınca verilen dava konusu disiplin cezasının yasal dayanağı olan, 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu'nun 83. maddesinin birinci cümlesinin, "yaptırım konusu eylemleri yasal düzeyde belirlememesi ve bireylerin hangi somut olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine yasal çerçevede imkan tanımaması nedeniyle, Anayasa'nın 38. ve 128. maddelerine aykırı olduğu" gerekçesiyle iptaline karar verilmiş ve anılan madde, 08/03/2018 günlü,

30354 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7068 sayılı "Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin Kabul Edilmesine Dair Kanun"un 37. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.

Öte yandan, 7068 sayılı Kanun'un Geçici 1. maddesinin 1. fıkrasında, "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce 657 sayılı Kanun, 6413 sayılı Kanun ve 3201 sayılı Kanun ile 23/3/1979 tarihli ve 7/17339 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü hükümlerine göre resen veya yetkili disiplin kurullarınca verilmiş olan disiplin cezaları, bu Kanun hükümleri uyarınca verilmiş addolunur." şeklinde geçici hüküm yer almış; anılan Kanun'da Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6 maddesinde yer alan düzenlemeyle aynı veya benzer nitelikte bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

7068 sayılı Kanun'un Geçici 1. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'ne göre verilen disiplin cezalarının, bu Kanun hükümlerine göre verilmiş addolunacağı, dava konusu işlemin dayanağı olan, anılan Tüzük'ün 8/6 maddesinde düzenlenen fiile veya benzer bir fiile 7068 sayılı Kanun'da yer verilmediği, anılan Kanun'da suç olarak betimlenmeyen eylemin gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespitine ve işlemin tesis edildiği tarihteki mevzuat uyarınca yargısal denetiminin yapılmasına imkan bulunmadığı sonucuna varıldığından, hukuki dayanaktan yoksun hale gelen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Nitekim, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 02/05/2019 günlü, E:2018/944, K:2019/2096 sayılı; 16/03/2020 günlü, E:2019/2706, K:2020/765 sayılı ve 28/01/2021 günlü, E:2020/3248, K:2021/145 sayılı kararları da bu yöndedir.

Açıklanan nedenlerle; davalı idarenin temyiz istemi reddedilerek temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının yukarıdaki açıklama ile onanması gerektiği oyuyla çoğunluk kararına katılmıyorum.