Danıştay 2. Daire E.2022/2197 K.2024/1696

2- ... Valiliği VEKİLİ: Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince verilen ... günlü, E:..., K:... sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava Konusu İstem : Dava; Kırşehir ili, Çiçekdağı ilçesi, ... Aile Sağlık Merkezi ... No'lu Aile Hekimliği Biriminde sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından, (Mülga) Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği kapsamında, 31/12/2020 tarihi itibarıyla sona erecek olan aile hekimliği sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin işlemin ve asli görev yeri olan Kırşehir ili, Mucur ilçesi, Toplum Sağlığı Merkezi Başkanlığı emrine atanmasına ilişkin ... günlü, ... sayılı işlemin iptali ile bu işlem nedeniyle oluşan zararının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : ... İdare Mahkemesince verilen ... günlü, E:..., K:... sayılı kararla; Anayasa'yla kurulmuş hür demokratik düzeni ortadan kaldırmayı amaçlayan terör örgütüyle bağı bulunduğu konusunda idari yönden somut verilere ulaşılan davacının aile hekimliği sözleşmesinin feshine yönelik dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı; diğer yandan, yapılan yargılama ile hukuka aykırılığı saptanamayan işlem nedeniyle davacının yoksun kaldığı parasal haklarının tazminine olanak bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine hükmedilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi Kararının Özeti : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince verilen ... günlü, E:..., K:... sayılı temyize konu kararla.

İdare Mahkemesince, dava konusu işlem, davacının sözleşmesinin feshedilmesi ve asli görev yeri olan Kırşehir ili, Mucur ilçesi, Toplum Sağlığı Merkezi Başkanlığı emrine atanması olarak alınmış ve buna göre hüküm kurulmuş ise de işlemin, davacının sözleşmesinin feshedilmesi değil, aile hekimliği sözleşmesinin yenilenmemesi ve eski görev yeri olan Kırşehir İli, Mucur ilçesi, Toplum Sağlığı Merkezi Başkanlığına iade edilmesi olduğu; aile hekimliği sözleşmesinin yenilenmemesi konusunda idarenin takdir yetkisi bulunmakla birlikte bu yetkinin kullanımı kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlı olup, bu açıdan yargı denetimine tabi bulunduğu;

olayda, davacının 01/01/2019 tarihli aile hekimliği sözleşmesinin, hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliğinden dava açılması nedeniyle 01/03/2020 tarihinden itibaren askıya alındığı, davanın devam etmesi ve duruşmanın 19/01/2021 tarihine ertelenmesi üzerine davacının sözleşmesinin yenilenmemesine karar verildiği, davacı hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliğinden ...

Ağır Ceza Mahkemesinin E:... esasına kayden açılan davada ise, anılan Mahkemenin ... günlü, K:... sayılı kararıyla, üzerine atılı suçu işlediği gerekçesiyle 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanığın (davacının) duruşmadaki saygılı tutumu, sosyal ilişkileri, cezanın sanıkların geleceği üzerindeki olası etkileri göz önüne alınarak 5237 sayılı Kanun'un 62/1. maddesi gereğince cezasının 1/6 oranında indirilerek 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği göz önüne alındığında, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varıldığı;

yapılan yargılama ile hukuka aykırılığı saptanamayan işlem nedeniyle davacının yoksun kaldığı parasal hakların tazminine olanak bulunmadığının açık olduğu belirtilerek davacının istinaf başvurusunun yukarıda yer verilen gerekçe ile reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından; davalı idarenin, sözleşme süresinin uzatılması hususunda takdir yetkisi var ise de bu yetkinin, kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlı olduğu, dava konusu işlemin, davalı idarenin salt takdir yetkisinden kaynaklandığı, masumiyet karinesinin ihlal edildiği ileri sürülerek, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI

Davalı idareler tarafından; temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: ...

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Kırşehir ili, Çiçekdağı ilçesi, ... Aile Sağlık Merkezi ... No'lu Aile Hekimliği Biriminde sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından, (Mülga) Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği kapsamında, 31/12/2020 tarihi itibarıyla sona erecek olan aile hekimliği sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin işlemin ve asli görev yeri olan Kırşehir ili, Mucur ilçesi, Toplum Sağlığı Merkezi Başkanlığı emrine atanmasına ilişkin ... günlü, ... sayılı işlemin iptali ile bu işlem nedeniyle oluşan zararının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle temyizen incelenmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

Dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan 30/12/2010 günlü, 27801 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren (Mülga) Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği'nin "Sözleşmelerin içeriği, süresi ve dönemi" başlıklı 6/2. maddesinde; sözleşmenin süresinin ve döneminin iki mali yıl olduğu kuralına yer verilmiştir.

09/12/2004 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun (Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkındaki Kanun) yayımlandığı tarihteki haline göre 8. maddesinde, "Aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının çalışma usul ve esasları; çalışılan yer, kurum ve statülerine göre öncelik sıralaması; aile hekimliği uygulamasına geçişe ve nakillere ilişkin puanlama sistemi ve sayıları; aile sağlığı merkezi olarak kullanılacak yerlerde aranacak fizikî ve teknik şartlar; meslek ilkeleri; iş tanımları; performans ve hizmet kalite standartları; hasta sevk evrakı, reçete, rapor ve diğer kullanılacak belgelerin şekli ve içeriği, kayıtların tutulması ile çalışma ve denetime ilişkin usul ve esaslar, Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.

Aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartları, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler, Maliye bakanlığının uygun görüşü alınarak, Sağlık bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." hükmü yer almakta idi.

TBMM üyeleri tarafından, Aile Hekimliği Kanunu'nun 8/2. maddesinin ''...ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartları, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,...'' düzenlemesinin Anayasa'ya aykırı olduğu, aynı Kanun'un başka maddeleri ile birlikte öne sürülerek Anayasa Mahkemesinde iptal davası açılmış; Mahkemenin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılı kararıyla bu fıkraya ilişkin dava reddedilmiştir.

5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8/2. maddesine dayanılarak hazırlanan ve 30/12/2010 günlü, 27801 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren (Mülga) Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği'nin 13. maddesinde sözleşmenin yetkili merci tarafından sona erdirilmesine, 14. maddesinde sözleşmenin ihtaren sona erdirilmesine ilişkin hususlar düzenlenirken, Yönetmelik'in ekinde de Aile Hekimliği Uygulamasında Uygulanacak İhtar Puanı Cetveli yer verilmiştir.

Bu Yönetmelik'in yürürlükte olduğu dönemde aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanları tarafından sözleşmelerinin feshine ilişkin işlemlerin yahut kendilerine ihtar puanı verilmesine ilişkin işlemlerin iptali istemiyle açılan davalarda kendileri hakkında uygulanan ve disiplin cezası niteliğinde olan işlemlerin yasal dayanağının bulunmadığı,

Yönetmelik'in dayanağı olan 5258 sayılı Kanun'un 8/2. maddesinde yer alan ''...sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,…'' ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğu ileri sürülmekte ise de yukarıda anılan Anayasa Mahkemesi kararı ile 5258 sayılı Kanun'un 8/2. maddesinde yer alan ''...sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,…'' ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğu iddiasının yerinde görülmemesi sebebiyle davalı idarece Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği'nin disipline yönelik hükümlerinin uygulanmasına devam edilmiş,

yargı mercilerince de sözleşme feshi ve ihtar puanlarına karşı açılan davalarda anılan Yönetmelik hükümleri doğrultusunda yargı denetimi yapılmıştır.

30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'yle önceki yönetmelik yürürlükten kaldırılmış, yeni Yönetmelik'in bazı hükümlerinin iptali istemiyle açılan davalarda, Yönetmelik'in dayanağı olan 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8/2. maddesinde yer alan ''...sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,…'' ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğunun iddia edilmesi üzerine Dairemizin 2021/17470 sayılı Esasında kayıtlı dava dosyasında 28/12/2021 tarihinde verilen kararla.

Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği ret kararının Resmi Gazete'de yayımlanmasından sonra on yılı aşkın süre geçmesi nedeniyle önceki ve sonraki olmak üzere her iki Yönetmelik'in de dayanağını oluşturan 5258 sayılı Kanun'un 8/2. maddesinde yer alan anılan düzenlemenin, Anayasa'ya aykırı olduğu iddiasıyla yeniden Anayasa Mahkemesine başvurulmuştur.

Anayasa Mahkemesince verilen 21/06/2022 günlü, E:2022/43, K:2022/81 sayılı kararla; 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu’nun 8/2. maddesinde yer alan ''...sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,…'' ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline, iptal hükmünün Resmi Gazete'de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiş olup, bu karar uyarınca, 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8/2. maddesinde yer alan ''...sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,…'' ibaresi, anılan Kanun maddesinden kaldırılmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Anayasa Mahkemesince, Kanun'un veya Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin tümünün ya da bunların belirli hükümlerinin Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği hâlde, davaların, Anayasa'ya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi, Anayasa'nın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine uygun görülemeyeceğinden, Anayasa Mahkemesi kararı ile iptal edilen kanun hükmünün yargı yerlerince uygulanamayacağı açıktır.

Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan ve iptal kararlarının geriye yürümezliğine ilişkin bulunan kural ise iptal edilen hükümlere göre kazanılmış olan hakların ortadan kaldırılmasını veya toplum huzurunun bozulmasına yol açacak sonuçları önlemek amacıyla kabul edilmiş olup, bu kuralın mutlak anlamda uygulanması, Anayasa'nın 152. maddesinde düzenlenmiş olan ''Anayasa'ya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi (itiraz)'' yolunu hukuk ve uygulama yönünden sonuçsuz bırakacaktır.

Mahkeme kararları sadece hüküm fıkrasıyla değil, gerekçesiyle bir bütün olarak değerlendirilmelidir. Anayasa Mahkemesinin yukarıda anılan kararında.

Anayasa'nın 70/1. maddesinde yer alan her Türk'ün kamu hizmetlerine girme hakkına sahip olduğuna dair düzenlemenin sadece kamu hizmetlerine girmeyi değil, kamu hizmetlerinde kalmayı da güvence altına aldığı, sağlık çalışanlarının kamu hizmetlerine girme ve çalışma haklarını sınırlayan sözleşmenin feshini gerektiren nedenlere ilişkin genel ilkeler ortaya konulup kanuni çerçeve çizilmediği, konunun bütün ayrıntılarıyla düzenlemesi yönetmeliğe bırakılmak suretiyle yürütmeye sınırsız, belirsiz, geniş bir düzenleme yetkisinin tanındığı,

bu itibarla, kamu hizmetlerine girme ve çalışma hakkına sınırlama getiren ''...sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,…'' ibaresinin belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir nitelikte olmadığı ve bu yönüyle kanunilik şartını taşımadığının anlaşıldığı belirtilmiştir.

Somut olayda, (Mülga) Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği kapsamında, aile hekimliği sözleşmesinin yenilenmemesine ve asli görev yeri olan Kırşehir ili, Mucur ilçesi, Toplum Sağlığı Merkezi Başkanlığı emrine atanmasına dair yasal dayanağı bulunmayan işlemde hukuka uyarlık, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunu gerekçeli reddeden ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.

Nitekim; Anayasa Mahkemesinin 22/11/2022 günlü, 2017/16800 başvuru numaralı; 01/03/2023 günlü, 2017/14821 başvuru numaralı kararlarında, '' ... yasal düzeyde belirlemeyen ve bireylerin hangi somut fiil ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını yeterli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine yasal çerçevede imkan tanımayan Yönetmelik'te yer alan düzenlemeye dayanan müdahalelerin kanuni dayanağının bulunduğundan söz edilmesi mümkün değildir ... '' gerekçesiyle ihlal kararları verildiği görülmektedir.

(X) KARŞI OY

Dava konusu uyuşmazlıkta, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının esasının incelenerek bir karar verilmesi gerektiği oyu ile çoğunluk kararına katılmıyorum.