Danıştay 2. Daire E.2022/3531 K.2023/2238

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti : ...

İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla; dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden, davacının, on dokuz gün boyunca izinsiz işe gelmeme fiilini işlemesi nedeniyle toplam doksan beş (95) ihtar puanı ve aile sağlığı merkezinin asgari fiziki şartlarını on gün içerisinde yerine getirmemesi nedeniyle on (10) ihtar puanı olmak üzere toplam yüz beş (105) ihtar puanıyla tecziye edilmesinin yargı kararıyla hukuka uygun bulunduğu,

bir sözleşme dönemi içinde verilen ihtar puanlarının yüz puana ulaşması nedeniyle de sözleşme feshi işlemi tesisinin nedenlerinin oluştuğu, bu kapsamda yargısal süreç sonunda yargı kararını uygulamak suretiyle vali makamı oluruyla sözleşmesinin feshedildiğinin anlaşılması nedeniyle dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık görülmediği;

davacı tarafından, zamanaşımı itirazında bulunulmuşsa da, işleme idari yargıda dava açılması halinde, yargılama sürecinde geçen süreler ile bozma kararı verilmesi halinde kararın gerekçesi idareye yeni bir işlem yapma yetkisi tanıyor ise idarenin yeni bir işlem tesis etmesi aşamasında söz konusu zamanaşımı sürelerinin artık öne sürülemeyeceği, bir başka anlatımla, zamanaşımı düzenlemesinin, idare tarafından ilk defa fesih işlemi tesis edilmesi aşamasında göz önüne alınacak bir müessese olduğu ve ilgili hakkında bu süreler içinde bir işlem tesis olunmakla birlikte hükmünü doğuracağı, yargısal sürecin,

davalı idareye yeni bir işlem tesis etme yetkisi tanıdığı, idari yargı yerince aynı konuda yeniden işlem tesisini gerektirecek biçimde iptal kararı verilmesi üzerine de idarece yargı kararı uygulanarak makul süre içinde dava konusu işlemin tesis edildiği dikkate alındığında davacının iddialarına itibar etmenin mümkün olmadığı gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince verilen temyize konu kararla; istinaf başvurusuna konu mahkeme kararının hukuka uygun bulunduğu ve başvuru dilekçesinde ileri sürülen iddiaların da söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından; hakkında tesis edilen ilk sözleşme feshi işleminin yetki unsuru yönünden hukuka aykırı bulunması nedeniyle yargı kararıyla iptal edildiği, bu iptal kararında idareye yeni bir işlem tesis etme konusunda yetki verilmediği, aynı maddi olaya dayalı olarak ikinci kez işlem tesis edilemeyeceği, zira mevzuat gereği ihtarı gerektiren fiillerin işlendiği tarihten itibaren en geç iki yıl içinde sözleşme feshi işleminin tesis edilmesi gerektiği, dava konusu işlemin zaman aşımı nedeniyle iptal edilmesi gerekirken, davanın reddine karar verilmesinde hukuki isabet bulunmadığı, aile hekimliği sözleşmesinin feshine neden olan ihtar puanlarında da hukuka uyarlık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI

Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

İstanbul ili, ... Merkez Aile Sağlığı Merkezinde aile hekimi olarak görev yapan davacının, yüz beş (105) ihtar puanı ile cezalandırılmasına ilişkin … günlü, … sayılı işlem ile buna bağlı olarak sözleşmenin sona erdirilmesine ilişkin … günlü, … sayılı işlemin iptali istemiyle açılan davada; ...

İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararla; davacıya verilen ihtar puanı cezasında da sözleşme feshine yönelik işlemde de hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi üzerine davacı tarafından temyiz yoluna başvurulmuş, Danıştay İkinci Dairesinin 26/12/2019 günlü, E:2016/4115, K:2019/7567 sayılı kararıyla.

Mahkeme kararının, davacının yüz beş ihtar puanıyla tecziyesine dair işlemin iptali isteminin reddine yönelik kısmının onanmasına, sözleşme feshine ilişkin işlemin yetki unsuru yönünden hukuka aykırı bulunması nedeniyle aile hekimliği sözleşmesinin sona erdirilmesine dair işlemin iptali isteminin reddine yönelik kısmının ise bozulmasına karar verilmiştir.

... İdare Mahkemesince, Dairemizin anılan bozma kararına uyularak verilen 14/07/2020 günlü, E:2020/1075, K:2020/822 sayılı kararla sözleşmenin feshine ilişkin işlemin vali tarafından tesis edilmesi gerekirken, yetkisiz makam olan vali yardımcısı onayı ile tesis edilmesi nedeniyle işlemde yetki unsuru yönünden hukuka uyarılık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline hükmedilmiş, bu karar Danıştay İkinci Dairesinin 10/11/2020 günlü, E:2020/2229, K:2020/3291 sayılı kararı ile onanmış, yine Dairemizin 05/10/2021 günlü, E:2021/17934, K:2021/3158 sayılı kararıyla da karar düzeltme isteminin reddine karar verilmesiyle kesinleşmiştir.

Davacı hakkında tesis edilen sözleşme feshi işleminin ilk derece mahkemesi kararı ile iptal edilmesi akabinde, işlemde bulunan yetki sakatlığı giderilmek suretiyle davacının aile hekimliği sözleşmesinin sona erdirilmesine ilişkin … günlü, … sayılı dava konusu işlemin kurulması üzerine, davacı tarafından anılan işlemin iptali istemiyle temyizen incelenmekte olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Davacının aile hekimliği hizmet sözleşmesinin sona erdirilmesine ilişkin … günlü, … sayılı işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan Aile Hekimliği Uygulanması Kapsamında Sağlık Bakanlığınca Çalıştırılan Personele Yapılacak Ödemeler ile Sözleşme Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik'in (Yönetmeliğin adı 16/04/2015 günlü, 29328 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelikle, Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği şeklinde değiştirilmiştir.) “Sözleşmenin ihtaren sona erdirilmesi” başlıklı 14. maddesinde "(1) Ek (2)’de yer alan fiilleri işleyen sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimlerine ve ilgili durumlarda aile sağlığı elemanlarına,

tespitin mülkî idare amirleri ve il sağlık müdürleri veya bunların görevlendireceği personelce yapılması hâlinde vali yardımcısı tarafından, tespitin Bakanlık tarafından yapılması hâlinde Bakanlıkça, fiillerine karşılık gelen ihtar puanları uygulanmak suretiyle doğrudan yazılı ihtar yapılır. Bakanlıkça yapılan ihtarlar, işlem yapılmak üzere ilgili valiliğe bildirilir.

(2) İlgili aile hekimi ve aile sağlığı elemanı, vali yardımcısının verdiği ihtara karşı, tebliğ tarihinden itibaren yedi gün içinde valiye, Bakanlığın verdiği ihtarlara karşı ise müsteşara itirazda bulunabilir. İtiraz mercileri otuz gün içinde itirazı inceleyerek karara bağlar ve kararı ilgilisine yazılı olarak bildirir. (3) Bir sözleşme dönemi içinde, verilen ihtar puanlarının yüz puana ulaşması hâlinde sözleşme, ilgili vali tarafından sona erdirilir.

(4) Sözleşmeleri ihtaren sona erdirilen aile hekimi ve aile sağlığı elemanları, bir yıl süreyle yeniden sözleşme imzalamak üzere talepte bulunamaz. (5) Bir sözleşme dönemi içinde ihtar puanlarının yüz puana ulaştığının, sözleşme dönemi sona erdikten sonra tespit edilmesi hâlinde, tespit tarihinde geçerli olan sözleşme sona erdirilir. (6) İhtarı gerektiren fiilin işlendiğinin öğrenildiği tarihten itibaren en geç iki ay içinde gerekli işlem başlatılır.

En geç iki ay içinde gerekli işlemlerin başlatılmaması, gerekli işlemlerin altı ay içinde sonuçlandırılmaması veya ihtarı gerektiren fiillerin işlendiği tarihten itibaren iki yıl içinde ihtar verilmemesi hâlinde, ihtar verme ve devamında sözleşmeyi sona erdirme yetkisi zamanaşımına uğrar." düzenlemesi yer almakta iken, 26/02/2016 günlü, 29636 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'le anılan Yönetmeliğin 3. ve 5. fıkralarında yer alan "yüz" ibareleri "iki yüz" şeklinde değiştirilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Ceza Hukuku kökenli bir ilke olan lehe olan hükmün uygulanması ilkesi; işlendiği zamanın hukuki normları uyarınca suç sayılan bir fiil sonradan yürürlüğe giren bir düzenleme ile suç olmaktan çıkarılmış bulunuyorsa veya sonradan yürürlüğe giren düzenleme suçun işlendiği zaman mevcut olan düzenlemeye göre suçlunun lehinde ise, sonraki normun daha önce işlenmiş olan fiillere uygulanmasını öngörmektedir.

Kural olarak idari işlemlerin yargısal denetimi, tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yapılmaktadır. Bu anlamda, idari işlem niteliğindeki disiplin yaptırımının da tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yargısal denetiminin yapılması gerekmekte ise de, ilke olarak suç ve cezada lehe olan normun uygulanması kuralının disiplin cezaları yönünden de geçerli olduğunun kabulü gerekmektedir.

Dolayısıyla fiilin işlendiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunan mevzuat ile daha sonra yürürlüğe giren mevzuat hükümleri farklı ise, disiplin cezası ile cezalandırılacak olan kişilerin lehine olan mevzuat hükmü dikkate alınmalıdır.

Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği'nin 14. maddesinde yer alan ve aile hekimliği çalışanlarının bir sözleşme dönemi içinde aldığı ihtar puanlarının yüz puana ulaşması hâlinde sözleşmelerinin sona erdirileceğine ilişkin hüküm, yargılamanın devamı sırasında alınan ihtar puanının iki yüz puana ulaşması halinde sözleşmenin sona erdirileceği şeklinde değiştirilmiş, dolayısıyla aile hekimliği çalışanlarının sözleşmelerinin feshedilebilmesi için bir sözleşme döneminde aldığı ihtar puanlarının iki yüz puanı bulması şartı aranmaya başlamıştır.

Bu bağlamda, sözleşmenin sona erdirilmesi için ilgililerin aldığı ihtar puanının yüz ihtar puanından iki yüz ihtar puanına çıkarılmış olması karşısında, davacıya lehe olan hükmün uygulanarak, bir sözleşme döneminde aldığı ihtar puanlarının yüz puanı bulduğundan bahisle sözleşmesinin sona erdirilmesine ilişkin işlemin iptaline karar verilmesi gerekirken, davanın reddi yönünde hüküm kurulmasında hukuki isabet görülmemiştir.

Nitekim, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 19/10/2020 günlü, E:2020/104, K:2020/1879 sayılı kararı da bu yöndedir.