Danıştay 2. Daire E.2022/709 K.2023/1170

Dava konusu istem: Dava; komiser yardımcısı rütbesinde görev yapan davacı tarafından, 2014 yılı terfi döneminde komiser rütbesine terfi ettirilmemesine ilişkin 2014 yılı Merkez Değerlendirme Kurulu Kararının iptali istemiyle açılmıştır. ... İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı dava konusu işlemin iptaline ilişkin kararı, Danıştay Beşinci Dairesinin 13/02/2019 günlü, E:2016/21393, K:2019/1072 sayılı kararıyla bozulmuştur.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin temyize konu kararıyla.

Danıştay Beşinci Dairesinin bozma kararına uyulmak suretiyle, davacı hakkında, "FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma", "Türkiye Cumhuriyeti Hükumetini Ortadan Kaldırmaya veya Görevini Yapmasını Engellemeye Teşebbüs Etme", "Gizlilik İhlalinde Haberleşme İçeriklerinin Kaydedilmesi", "Kişiler Arasındaki Haberleşmenin Gizliliğini Alenen İfşa Etme", "Kişiler Arasında Aleni Olmayan Konuşmaları Kayıt Etme" suçlarından açılmış çok sayıda kamu davası bulunduğu, bunların bir kısmında davacının mahkumiyetine hükmedildiği, bir kısmının ise derdest olduğu,

dava konusu edilen işlemlerin niteliğine göre idari işlemin tesis edildiği tarihten önceki dönemi ilgilendirmesi koşuluyla, yargılama sürecinde veya daha sonra ortaya çıkan tüm bilgi ve belgelerin işlemin hukuka uygunluk denetimi değerlendirmesinde göz önünde bulundurulması gerektiği, 2014 yılı ve sonrasındaki eylemlerini kapsar şekilde başlatılan adli soruşturmaya ilişkin yargılamanın devam ettiği ve adli ve idari soruşturma kapsamındaki suçların konusunu oluşturan eylemlerin mütemadi oluşu, niteliği ve ağırlığı dikkate alındığında,

davacının bir üst rütbeye terfi ettirilmemesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, Mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI

Davalı idare tarafından istemin reddi gerektiği ileri sürülmektedir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay Başkanlık Kurulunun, Danıştay dava daireleri arasındaki iş bölümünün belirlenmesine ilişkin 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" başlıklı kısmının 6. fıkrası uyarınca, doğrudan Dairemiz esasına kaydedilen dosyada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinin atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 334. maddesi uyarınca davacının adli yardım isteminin kabulüne karar verilerek gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Ağrı İli, Doğubayazıt İlçe Emniyet Müdürlüğü emrinde komiser yardımcısı olarak görev yapan davacı, 2014 yılı Merkez Değerlendirme Kurulu Kararı ile komiser rütbesine terfi ettirilmemiştir. Bu işlemin iptali istemiyle temyizen incelenmekte olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanunu'nun dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan 4638 sayılı Yasa ile değişik 55. maddesinde; terfilerin kıdem ve liyakata göre yapılacağı, her bir rütbe için belirlenen zorunlu bekleme süreleri sonunda bir üst rütbeye terfi edilebilmesi için bekleme süresi kadar olumlu sicil alınması ve bir üst rütbede boş kadronun bulunması gerektiği; kıdem sırasının her yıl duyurulacağı; polis amirlerinin bir üst rütbeye terfiinde mevcut rütbedeki fiili çalışma süresinin esas alınacağı ve kıdem sırasının tespitinde de bulunulan rütbeye terfi tarihinin esas alınacağı hükme bağlanmıştır.

Anılan Kanuna dayanılarak 10/08/2001 günlü, 24489 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Emniyet Hizmetleri Sınıfı Personeli Rütbe Terfileri ve Değerlendirme Kurullarının Çalışmalarına İlişkin Yönetmeliğin 9. maddesinde, polis amirlerinin rütbelere terfilerinin, aynı Yönetmeliğin 11. maddesinde belirtilen şartları taşımak kaydıyla kıdem ve liyakata göre yapılacağı.

11. maddesinde, polis amirlerinin bir üst rütbeye yükselmesi için, üst rütbede boş kadro bulunmasının; bulundukları rütbede 10. maddede gösterilen bekleme süresi kadar fiilen çalışmış olmalarının; bekleme süresi içerisinde, zorunlu en az bekleme süresi kadar olumlu sicil almış olmalarının gerektiği. 14. maddesinin olay tarihinde yürürlükte bulunan metninde.

Devlet memurluğunu sona erdirecek veya meslekten çıkarmayı gerektirecek suçlardan dolayı haklarında adli veya idari soruşturma açılanların rütbe terfi işlemlerinin, kurullarca haklarında rütbe terfilerine karar verilmiş olsa dahi durdurulacağı. 15. maddesinde, kıdemin tespitinde, polis amirlerinin bulundukları rütbeye atandıkları tarih ve rütbe terfiinde değerlendirilen çalışma sürelerinin esas alınacağı.

16. maddesinde, kıdem sırasının tespitinde; bulunulan rütbeye atanma tarihi önce olanın, aynı tarihte terfi edenlerden, bulundukları rütbedeki zorunlu en az bekleme sürelerinde almış oldukları son üç yıl sicil notlarının ortalaması yüksek olanın, sicil notlarının eşitliği halinde bulunduğu rütbede ödül ve takdirnamesi fazla olanın, ödül ve takdirnamelerin sayıca eşitliği halinde ise sicil numarası daha küçük olanın, diğerine göre daha kıdemli sayılacağı.

24. ve 25. maddelerinde ise, Merkez veya Yüksek Değerlendirme Kurullarının, terfi edecek personel hakkında; bulunduğu rütbede, affa uğramış olsa bile, adli mercilerce verilen kararlar ve bu kararlara dayanak olan fiillerini, bulunduğu rütbede, affa uğramış olsa bile, disiplin kurullarınca verilen disiplin cezalarını veya soruşturma bilgilerini ve bu soruşturmalara dayanak olan fiil ve hareketlerini, sicil, ödül ve takdirname bilgilerini, meslek içerisindeki bilgi, beceri ve davranışlarını değerlendirerek edinecekleri kanaate göre oy çokluğu ile karar verecekleri kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda yer verilen Kanun ve Yönetmelik kurallarının birlikte değerlendirilmesinden; polis amirlerinin üst rütbeye terfi ettirilip ettirilemeyeceği konusundaki temel iki ölçütün, kıdem ve liyakat olduğu anlaşılmaktadır.

Buna göre, bir terfi döneminde terfi etmeyi hak eden amirlerin kıdemlerine göre sıralanmasından sonra, belirlenen sıralamaya göre her birinin liyakat yönünden değerlendirilmesi, liyakat yönünden yeterli görülenlerin terfi ettirilmesi, yeterli görülmeyenlerin ise terfi ettirilmemesi gerekmektedir.

Liyakatin yerinde olup olmadığının değerlendirilmesinde ise; personelin aldığı sicil, ödül ve takdirnameler, eğitim ve öğrenimle kazanılan bilgi, beceri ve davranışlar ile affa uğramış olsa bile, adli mercilerce verilen kararlar ve bu kararlara dayanak olan fiilleri, bulunduğu rütbede, affa uğramış olsa bile, disiplin kurullarınca verilen disiplin cezaları veya soruşturma bilgileri ve bu soruşturmalara dayanak olan fiil ve hareketlerin niteliğinin bir bütün halinde dikkate alınması gerekmektedir.

Bilindiği üzere, idari işlemlerin hukuka uygunluğunun yargısal denetiminin, söz konusu işlemlerin tesis edildikleri tarihteki hukuki duruma göre yapılması esas ise de, dava konusu edilen işlemlerin niteliğine göre idari işlemin tesis edildiği tarihten önceki dönemi ilgilendirmesi koşuluyla, yargılama sürecinde veya daha sonra ortaya çıkan tüm bilgi ve belgelerin işlemin hukuka uygunluk denetiminde göz önünde bulundurulması gerekmektedir.

Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 18/07/2017 günlü, E:2016/7162, K:2017/4786 sayılı kararı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/09/2017 günlü, E:2017/16.MD-956 K:2017/370 sayılı kararında.

Fethullahçı Terör Örgütünün (FETÖ/PDY) ve/veya “Paralel Devlet Yapılanması” (PDY) olarak isimlendirilen örgütün 1960'lı yıllarda kurulduğu, büyük bir gizlilik ve takiye içinde Devleti ele geçirmek amacıyla yasadışı faaliyetlerde bulunduğunun belirtildiği dikkate alındığında, davacının 701 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarılmasına sebep olarak gösterilen silahlı terör örgütüne üyelik, aidiyet, iltisak veya irtibatının bulunmasının, 21/07/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hal ilan edilmesinden çok daha önceki süreçte de ortaya çıkabileceği, bir anda ortaya çıkmasının mümkün olmadığı,

örgütün yapılanma yöntemi de göz önünde bulundurulduğunda üyelik, aidiyet, iltisak veya irtibatın uzun bir süreci kapsadığı sonucuna varılmıştır.

Davalı idarenin, ilgili personelin bir üst rütbeye terfi ettirilmesi konusunda takdir yetkisi bulunduğu açık ise de; bu yetkinin, mevzuatta öngörülen ölçütler gözetilerek kullanılması, belirtilen ölçütlerin terfi işlemlerinde uygulanması sırasında da eşit, objektif ve istikrarlı bir uygulamanın sağlanması, hukuk devleti ilkesinin gereğidir. Eşit, objektif ve istikrarlı bir uygulamanın yapılıp yapılmadığının ise, ancak, söz konusu ölçütlerin, terfi işlemlerinde nasıl dikkate alındığının idarece açıklanması sonucunda anlaşılabileceği açıktır.

Belli bir tarihe kadar bulunduğu rütbedeki zorunlu çalışma süresini tamamlayan ve terfi incelemesine tabi tutulan personelin yer aldığı liste incelendiğinde; listede yer almasına rağmen terfi ettirilmediği için bu işlemi dava konusu eden bir ilgiliye (davacıya) göre, daha kıdemli olması nedeniyle listede ilgilinin (davacının) önünde yer alan;

ancak, ilgiliye (davacıya) göre, örneğin "daha çok sayıda" ve/veya "daha ağır" disiplin cezası aldığı ve daha az sayıda başarı belgesi ve ödül ile daha düşük performans değerlendirme puanına sahip (listenin son sırasında bulunan personel de dahil) bir veya birden fazla personelin rütbe terfii yapılırken, ilgilinin (davacının) rütbe terfii yaptırılmaması, eşit ve objektif bir uygulama olarak kabul edilemez.

Aynı durumun; ilgiliden (davacıdan) daha kıdemsiz olması nedeniyle anılan listede ilgiliden (davacıdan) sonra yer alan, ancak ilgiliye (davacıya) göre daha çok sayıda ve/veya daha ağır disiplin cezası aldığı ve davacıdan daha az sayıda başarı belgesi ve ödül ile daha düşük performans değerlendirme puanına sahip olduğu görülen bir veya birden fazla personelin üst rütbeye terfii yapılırken, ilgilinin (davacının) terfi ettirilmemesi işlemi için de geçerli olduğu tartışmasızdır.

Olayda; dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla Merkez Değerlendirme Kurulu kararında yer verilen gerekçeler, uyuşmazlık konusu terfi döneminde terfiyi hak eden ve terfi ettirilen personele ilişkin liste ile bu listede yer alan personelin sicil, ödül ve takdirnameler, eğitim ve öğrenimle kazanılan bilgi, beceri ve davranışlar ile geçmişte alınmış cezalar, geçirilen ve devam eden soruşturma bilgileri gözönünde bulundurulduğunda;

davalı idarece liyakat değerlendirmesinde dikkate alınması gereken ölçütlerin, rütbe terfiine aday davacı yönünden eşit, objektif ve istikrarlı bir şekilde uygulanmadığı anlaşılmakta ise de, gelinen aşamada meydana gelen yeni hukuki durumlar itibarıyla davacının, 675 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarıldığı,

öte yandan davacı hakkında "FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma", "Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini Ortadan Kaldırmaya veya Görevini Yapmasını Engellemeye Teşebbüs Etme", "Gizlilik İhlalinde Haberleşme İçeriklerinin Kaydedilmesi", "Kişiler Arasındaki Haberleşmenin Gizliliğini Alenen İfşa Etme", "Kişiler Arasında Aleni Olmayan Konuşmaları Kayıt Etme" suçlarından açılan davalar bulunduğu görülmüştür.

Bu durumda; mevcut listedeki personelin rütbe terfiine ilişkin olarak yukarıda değinilen hususlar da gözönünde bulundurulmak suretiyle davacının durumunun davalı idare tarafından liyakat yönünden "yeniden" değerlendirilmesi gerektiği açık olduğundan, davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir. Ayrıca, verilen bu karar davacının doğrudan bir üst rütbeye terfi ettirilmesi sonucunu da doğurmayacaktır.