Danıştay 2. Daire E.2024/2362 K.2024/5079

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti

... İdare Mahkemesinin ... günlü, E:... K:... sayılı kararıyla.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 36. maddesinde; hukuk hizmetlerini yürüten, avukatlık yetkisine sahip olan personelin, genel idare hizmetleri sınıfı dışında, avukatlık hizmetleri sınıfında düzenlendiği, genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ve özel bütçeli idarelerin hukuk hizmetlerinin etkili, verimli ve usul ekonomisine uygun şekilde yerine getirilmesine ve bu hizmetlerin yürütülmesinde uygulama birliğinin sağlanmasına yönelik usul ve esasların belirlenmesi amacıyla yürürlüğe konulan 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 4. maddesinde;

hukuk birimlerinin, idarelerde muhakemat hizmetleri ile hukuk danışmanlığına ilişkin iş ve işlemleri yürütmekle görevli ve sorumlu olduğu.

18. maddesinin 4. fıkrasında; idarelerin hukuk hizmetlerine dair diğer kanunlarda yer alan hükümlerden bu Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine aykırı olanların uygulanmayacağı yolunda düzenleme yapıldığı, öte yandan, 659 sayılı KHK'de, kamu idarelerinde oluşturulan hukuk birimlerinin, muhakemat hizmetleri kapsamında, idarenin taraf olduğu adli ve idari davalarda, iç ve dış tahkim yargılamasında, icra işlemlerinde ve yargıya intikal eden diğer her türlü hukuki uyuşmazlıklarda idareyi temsil edeceği, dava ve icra işlemlerini vekil sıfatı ile takip edeceği, idareleri adli ve idari yargıda,

icra mercileri ve hakemler nezdinde vekil sıfatıyla doğrudan temsil yetkisinin; hukuki birim amirleri, hukuk müşavirleri, muhakemat müdürleri ve avukatlara ait olduğu hükmünün getirilmesiyle anılan kadrolarda görev yapan personelin görev ve sorumluluklarının tahdidi olarak belirlendiği, bu durumda.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 36. maddesi uyarınca genel idari hizmetler sınıfından ayrı tutulan ve 659 sayılı Kanunun Hükmünde Kararname uyarınca görev ve sorumlulukları belirtilen hukuk birimlerinde görev yapan avukatların ancak anılan mevzuatta açıkça belirtilmiş iş ve işlemleri yapmakla yükümlü oldukları, gerekli görülmesi halinde, ihale komisyonlarına hukuki konularla sınırlı, istişari görüş vermek üzere katılabilecekleri tabii olmakla birlikte, bu komisyonlarda üye olarak görevlendirilmelerinin mümkün bulunmadığı,

4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 717. maddesi uyarınca genel müdür tarafından verilecek görevlerin de benzer nitelikte olması gerektiği dikkate alındığında, dava konusu ihale komisyonunda avukat görevlendirilmesine dair işlemde hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline hükmedilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi Kararının Özeti : ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesinin temyize konu kararıyla.

657 sayılı Kanun'un düzenlemeleri gereği, genel bütçeli kuruluşlarda sözleşmeli veya kadrolu olarak avukat çalıştırılabileceği ve avukatlık hizmetleri sınıfında kadrolu avukat olarak görev yapanların, 657 sayılı Kanun uyarınca memur statüsünde bulundukları, konuya ilişkin mevzuatta vakıf kültür varlıklarının restorasyon veya onarım karşılığı kiralama işlemleri dışındaki kiralama işlerinin 2886 sayılı Kanun uyarınca ihale yolu ile yapılacağı, ilgili idarenin memurlarından birinin başkanlığında,

idareden -yapım işlerinde işin ehli veya uzmanı olmak şartıyla- en az bir kişi ve maliye memurunun katılmasıyla kurulacak komisyonların ihalelerde görev alacağı ve ihale komisyonlarının memur statüsündeki kamu görevlilerinden oluşturulacağının öngörüldüğü, bu bağlamda; ilgili mevzuatta, ihale komisyonunda görevlendirilecek memurların tabi oldukları hizmet sınıflarına ilişkin olarak bir ayrım yapılmadığı gibi, yapım işleri için "ehil veya uzman olmak" şartının dışında bir belirleme de yapılmadığı ve ihale komisyonunda görev alacak personeli belirleme hususunda idarenin takdir yetkisinin bulunduğunun anlaşıldığı,

diğer yandan, 15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin Vakıflar Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği"nin düzenlendiği 717. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde Hukuk Müşavirliğinin görevleri arasında Genel Müdür tarafından verilecek diğer görevleri yapmanın da sayıldığı, bu itibarla; mevzuat hükümlerinde, avukatların, ihale komisyonlarında görevlendirilemeyeceğine ilişkin bir kuralın bulunmadığı,

aksine, 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine göre hukuk birimlerine verilen görevlerin yanı sıra Genel Müdür tarafından verilen ve mahiyeti itibarıyla görevle bağdaşmayan bir yönü bulunmayan diğer görevleri de yapmaları gerektiğinin kurala bağlandığının görüldüğü, öte yandan; ihaleye ilişkin mevzuatta ihale dokümanları ve süreçleri sıkı şekil şartlarına bağlanmış olup, ihaleye çıkma kararı alınması, tekliflerin değerlendirme süreci, sözleşme yapılması ve uygulanması süreçlerinin idarelerin en çok hukukî ihtilafla karşılaştığı konular arasında yer aldığından,

ilgili idare bünyesinde kadrolu olarak görev yapan avukatların ihale komisyonlarında görevlendirilmesinin kamu yararına uygun olduğu noktasında tereddüt bulunmadığı, ayrıca kamu görevlisi olan avukatların hizmet sınıflarındaki görevlerinin dışında, idarenin işleyişinden kaynaklanan görevleri (ihale komisyonuna katılmak, disiplin amiri olmak, sicil düzenlemek vb.) yapamayacakları yönündeki bir kabulün, yasal bir dayanağı olmadığı gibi diğer hizmet sınıflarındaki kamu görevlilerinin de ihale komisyonlarına katılmaktan imtina etme yönünde bir çaba ve arayış içine girmelerine neden olabileceği hususunun da göz önünde bulundurulması gerektiği,

bu itibarla, ihale komisyonlarında yer almasına yasal bir engel bulunmayan Devlet memuru avukatların, kamu yararının ve hizmetin gerekli kılması halinde ihale komisyonlarında görevlendirilmesi konusunda idarenin takdir yetkisi bulunduğundan, dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle, istinaf başvurusunun kabulüne, başvuruya konu mahkeme kararının kaldırılmasına; davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından; davaya konu iç genelge incelendiğinde kurum avukatlarına idarenin tüm komisyonlarında görev verilmesine ilişkin olarak bir düzenleme yapılmak istendiği, sadece ihale komisyonlarında değil taşınmazların işgali halinde ecrimisil bedelinin ve yine yıllık kira artışlarının belirlenmesine ilişkin tüm komisyonlarda görev verilmesinin düzenlendiği,

komisyonlarda avukatların asli olarak görev alması halinde idareye karşı tüm bu komisyon kararları için dava açılabileceği düşünüldüğünde görev yapamaz hale gelecekleri, söz konusu görevin Genel Müdürlük tarafından verilen bir görev olmayıp, görevlendirmeyi yetkisiz olarak Bölge Müdürlüğünün İç Genelge olarak düzenlediği, düzenleme ile eşitler arası eşitsizlik yaratıldığı, örnek olarak Balıkesir Bölge Müdürlüğündeki avukatların tüm komisyonlarda görev alma gibi zorunluluğu yokken Adana Bölge Müdürlüğü avukatlarının dava konusu düzenleme ile görevlendirildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI

Temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ: ...

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge İdare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

Dava; ihale ve değerlendirme komisyonlarında avukatların görevlendirileceğine dair Vakıflar Genel Müdürlüğü Adana Vakıflar Bölge Müdürlüğünün...günlü, ... sayılı iç genelgesinin iptali istemiyle açılmıştır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 36. maddesinde; hukuk hizmetlerini yürüten, avukatlık yetkisine sahip olan personel, genel idare hizmetleri sınıfı dışında, avukatlık hizmetleri sınıfında düzenlenmiştir.

Diğer taraftan, genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ve özel bütçeli idarelerin hukuk hizmetlerinin etkili, verimli ve usul ekonomisine uygun şekilde yerine getirilmesine ve bu hizmetlerin yürütülmesinde uygulama birliğinin sağlanmasına yönelik usul ve esasların belirlenmesi amacıyla yürürlüğe konulan 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 4. maddesinde; hukuk birimlerinin, idarelerde muhakemat hizmetleri ile hukuk danışmanlığına ilişkin iş ve işlemleri yürütmekle görevli ve sorumlu olduğu, 18. maddesinin 4. fıkrasında; idarelerin hukuk hizmetlerine dair diğer kanunlarda yer alan hükümlerden bu Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine aykırı olanların uygulanmayacağı yolunda düzenleme yapılmıştır.

Buna göre; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 36. maddesi uyarınca genel idare hizmetleri sınıfından ayrı tutulan ve 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca görev ve sorumlulukları belirtilen avukatlık hizmetleri sınıfında görev yapan personelin, ancak anılan mevzuatta açıkça belirtilmiş iş ve işlemleri yapmakla yükümlü oldukları, gerekli görülmesi halinde, ihale komisyonlarına hukuki konularla sınırlı, istişari görüş vermek üzere katılabilecekleri tabii olmakla birlikte, bu komisyonlarda üye olarak görevlendirilmelerinin mümkün bulunmadığı, 4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 717. maddesi uyarınca genel müdür tarafından verilecek görevlerin de benzer nitelikte olması gerektiği dikkate alındığında, dava konusu düzenlemede hukuka uygunluk görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; idari işlemi hukuka aykırı bularak iptal eden mahkeme kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi gerekirken, istinaf başvurusunun kabulü ile davanın reddi yolunda verilen Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyorum.