Danıştay 3. Daire E.1989/3762 K.1989/2830

SERMAYESİNİN TAMAMI KAMU İDARE VE MÜESSESELERİNE AİT İKTİSADİ KAMU MÜESSESELERİNİN 1.1.1986 TARİHİNDEN İTİBAREN 193 SAYILI KANUNUN 94.MADDESİNİN 8.BENDİ UYARINCA TEVKİFAT YAPMA ZORUNLULUĞUNDA BULUNDUKLARI ANCAK OLAYDA YANILMA HALİ NEDENİYLE CEZA KESİLEMİYECEĞİ HK.

Uyuşmazlık; davacı kurum adına, Nisan 1988 dönemi için 1987 takvim yılında kurum kazancından indirilen sanayi ürünü ihracat istisnası tutarı üzerinden 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 94.maddesinin 8.bendi hükmü uyarınca stopaj yapmadığından bahisle ikmalen salınan kurum (stopaj) vergisi ile kesilen kusur cezasını, Gelir ve Kurumlar Vergisi Kanunlarında 3239 sayılı kanunla yapılan değişiklikler sonucu kar paylarının ortaklarca beyan edilmemesi esası getirilirken, kurumun kurumlar vergisinden muaf veya müstesna tutulan kazançları üzerinden ortaklar ile ilgilendirilmeksizin dağıtılan,

dağıtılmasın nihai olarak Gelir Vergisi Kanununun 94-A-8.maddesine göre vergi tevkifatı mecburiyeti getirildiği, mezkur maddenin uygulanmasında kurumların sermaye durumları ve hukuki yapılarının önemini yitirerek tevkifatın bütün kurumlar için nihai bir vergi haline dönüştüğü, bu durumun doğal sonucu olarak 20 seri nolu Kurumlar Vergisi Genel Tebliğinde yer alan "sermayesinin tamamı kamu idare ve müesseselerine ait iktisadi kamu müesseselerinin vergi tevkifatı yapamıyacaklarına" dair açıklamanın 1.1.1986 tarihinden itibaren geçerliliğinin kalmadığı,

nitekim bu tarihten sonra çıkarılan tebliğlerde bu yolda bir açıklamaya yer verilmediği gerekçesiyle tasdik eden Vergi Mahkemesi kararının bozulması isteminden ibarettir.

Dayandığı hukuki ve kanuni nedenlerle gerekçesi yukarıda açıklanan Vergi Mahkemesi kararının vergi aslına ilişkin kısma aynı gerekçe ve nedenlerle Dairemizce de uygun görülmüş olup, temyiz istemine ilişkin dilekçede ileri sürülen iddialar sözü geçen kararın bu kısmının bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından temyiz isteminin vergi aslına yönelik bölümünün reddi ile kararın bu hüküm fıkrasının onanmasına.

Temyize konu Vergi Mahkemesi kararının vergi cezası ile ilgili hüküm fıkrasına gelince. Olayda, 213 sayılı kanunun, 2365 sayılı Kanunun 88.maddesiyle değişik 369.maddesinin 2.bendi hükmü uyarınca ceza kesilmesi mümkün bulunmadığından temyiz isteminin vergi cezasına ilişkin kısmının kabulü ile, kararın bu kısmının bozulmasına, 2577 sayılı Kanunun 49.maddesinin 2. fıkrası uyarınca ceza kesme işleminin iptaline karar verildi.

AYRIŞIK OY

193 sayılı Kanunun 94.maddesinin A bendinde; Kamu İdare ve müesseseleri, iktisadi kamu müesseseleri, sair kurumlar, ticaret şirketleri, iş ortaklıkları, dernekler, vakıflar, dernek ve vakıfların işletmeleri, menkul kıymetler yatırım fonu yönetenler, gerçek gelirlerini beyan etmeye mecbur olan ticaret ve serbest meslek erbabı, zirai kazançlarını bolanço veya zirai işletme hesabı esasına göre tesbit eden çiftçilerin aşağıdaki bentlerde sayılan ödemelerinden (avans olarak ödenenler dahil) nakden veya hesaben ödenen yaptıkları sırada, istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsuben tevkifat yapmaya mecburdurlar denilmiştir. Madde hükmünde yer alan aşağıda yazılı ödemenin bir çeşidide 8.bentte açıklanmıştır.

Bent hükmünde; Kurumlar Vergisi Kanununun 8.maddesinin 11 ve 16.numaralı bentlerinde yazılı kurumlara, kurumlar vergisinden muaf veya müstesna tutulan kazançlar üzerinden sermayeye iştirak nisbetinde hesaplanan kar payları hariç olmak üzere, dağıtılsın veya dağıtılmasın kurumlar vergisine tabi kurumların kurumlar vergisi kanununun 8.maddesinin 2, 3, 11 ve 16.numaralı bentleri dışında kalan kurumlar vergisinden muaf veya müstesna kazanç ve iratlarından % 10 nisbetinde vergi tevkifatı yapılacağı hükme bağlanmıştır.

Bu bent hükmünde yer alan % 10 nisbetinde tevkifata tabi tutulması zorunlu olan kazanç ve iratın. 94.maddenin (A) bendi hükmünde açıklanmış olan ödemenin yapıldığı sırada, istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsup edilebilme şartını haiz olup olmadığının araştırılması gerekir. Bu şarttan tahakkuku halinde; tevkifat yapılması zorunluluğu doğar. Tevkifat yapmaya zorunlu tutulan müessese, sermayesinin tamamı devlete ait iktisadi bir devlet teşekkülüdür.

Kurum kazançından istihkaka hak kazanan ve gelir vergisine mahsup imkanı bulunan herhangi bir gerçek veya tüzel kişi olarak kazançtan pay alacak bir ortak yoktur. Kuruluş ortaklarına kar dağıtan bir sermaye şirketi mahiyetinde olmadığından, elde ettiği kazanç ve iradı, sağıtılan veya dağıtılmasın demek suretiy le yukarda 8.bent hükmünde açıklanan mahiyette tevkifata tabi tutulacak kazanç ve irad olarak değerlemek mümkün değildir.

Madde hüküm tevkifat sorumluluğunu, sağıtılması mümkün olan kazanç ve iratlar için vaz etmiştir.

Dağıtılma imkanı olmıyan, gelir vergisine mahsubu mümkün bulunmıyan kazanç ve iratlar için tevkifat yapılması vecibesi yüklenmemiştir. Bu sebeble, tevkifat yapma zorunlu olduğundan bahisle yükümlü kurum adına yapılan tarhiyata karşı, yükümlü kurum tarafından açılan davada uttihaz edilen temyize konu mahkeme kararında rabet görmediğinden, vaki temyiz talebinin kabulüyle, tarhiyatın tamamen terkininin gerekeceği oyu ile aksi yoldaki çoğunluk kararına iştirak etmiyorum.

AYRIŞIK OY

İleri sürülen iddialar temyize konu kararın vergi cezası ile ilgili hüküm fıkrasının dayandığı hukuki gerekçe ve nedenler karşısında bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından temyiz isteminin cezaya ilişkin kısmının da reddi ile kararın bu hüküm fıkrasının da onanması gerekeceği oyu ile çoğunluk kararına katılmıyorum.