Danıştay 3. Daire E.1997/2851 K.1998/1353

DAVACI ŞİRKETİN, ORTAKLARI AYNI AİLEYE MENSUP KİŞİLERDEN OLUŞAN ŞİRKETLERDEN, YÜKSEK FİYATLA SATIN ALDIĞI HİSSE SENETLERİNİ DÜŞÜK FİYATLA SATMAK SURETİYLE ÖRTÜLÜ KAZANÇ DAĞITIMI YAPTIĞI HK.

1993 takvim yılına ilişkin defter ve belgelerinin incelenmesi sonucu davacı şirket adına re'sen salınan ekonomik denge vergisi ile bu vergiye bağlı olarak kesilen kaçakçılık cezasına karşı açılan davayı; uyuşmazlığın, 1993 takvim yılında davacı şirketin, ortakları aynı aileye mensup kişilerden oluşan şirketlerden, yüksek fiyatla satın aldığı hisse senetlerini düşük fiyatla satmak suretiyle örtülü kazanç dağıtımı yapıp yapmadığından kaynaklandığı, davacı şirket vekilince, defter ve belgeler üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılması talep edilmiş ise de;

maddi olay, dosyadaki bilgi ve belgelerden açıkça anlaşıldığından Mahkemelerince bilirkişi incelemesi yaptırılmasına gerek görülmediği, dosyanın incelenmesinden, davacı şirketin kendisiyle birlikte … ailesine ait şirketler topluluğu içinde bulunan. San. ve Tic.A.Ş., … ve Tic.A.Ş., Yapı ve Tic.A.Ş. den.

A.Ş.'ne ait hisse senetlerini borsa dışından ve borsa fiyatlarının oldukça üstünde bir fiyatla satın aldığı, alıma konu toplam ... adet hisse senedinin ... adedini yine aynı yıl içinde, borsada oluşan ve alıştaki fiyatlardan bariz miktarlarda düşük yeni fiyatlardan.

Tic.A.Ş.'ne sattığı, bu satış nedeniyle davacı şirketin zarar ettiği, davacı şirketin hisse senedi satın aldığı her üç şirketin de 1993 takvim yılında zarar beyan ettiği, davacı şirketin elde ettiği yüksek karların, aynı şirketler topluluğu içinde bulunan ve zarar eden kuruluşların zararları içinde gizlenmek maksadıyla sözkonusu hisse senetleri alım satımının yapıldığı, böylelikle örtülü kazanç aktarımının gerçekleştirildiği anlaşıldığından davacı şirketin 1993 yılı kurum kazancı üzerinden hesaplanması gereken ekonomik denge vergisi matrahının, örtülü olarak dağıtılan kazanca isabet eden vergi tutarı kadar eksik hesaplandığı,

dolayısıyla, ekonomik denge vergisinin de eksik tahakkuk ettirildiği, 213 sayılı Vergi Usul Kanununun "Kaçakçılık Suçunun Tarifi" başlıklı 344.maddesinin olay tarihinde yürürlükte olan 8.bent hükmü dikkate alınarak tarhiyata kaçakçılık cezası uygulanmış ise de, sözkonusu maddenin 4008 ve 4108 sayılı Kanunlarla değişen, halen yürürlükte olan şeklinde, kaçakçılık suçu tanımlandıktan sonra maddenin devamında altı bent olarak sayılan hallerin varlığı halinde kastın varlığının kabul edileceğinin hükme bağlandığı, maddenin eski halinde mevcut 8.bentte yer alan benzer bir hükme yeni halinde yer verilmediği,

Ceza Hukukunda, kanunla suça uygulanacak cezanın hafifletilmesi halinde henüz faile ceza uygulanmamış ise failin lehine olan hükmün uygulanması esasının genel kabul gören bir ilke olduğu, tarhiyatın ilişkin bulunduğu yılda yürürlükte olan 8.bent hükmü, maddenin yeni hali gözönüne alındığında uygulanamayacağından ve olayda,

maddenin yeni şeklinde belirtilen hallerin hiç biri bulunmadığından ve matrah farkının tamamı davacının defter ve belgelerinde yer alan bilgilerden hareketle hesaplandığından kanunun aradığı anlamda kastın varlığından sözedilemeyeceği cihetle kesilen kaçakçılık cezasının kusur cezasına çevrilmesi gerektiği gerekçesiyle kısmen kabul ederek ekonomik denge vergisini onayan, bu vergiye bağlı olarak kesilen kaçakçılık cezasını kusur cezasına çeviren.

Vergi Mahkemesinin … sayılı kararının; örtülü kazanç aktarımının sözkonusu olmadığı, kaydedilmesi unutulan kur farkı ve faiz giderlerinin matrahın tespitinde dikkate alınması gerektiği ileri sürülerek bozulması istemidir.