Danıştay 3. Daire E.1999/222 K.1999/4122

İstemin Özeti

Yükümlü şirketin 1994 takvim yılı işlemlerinin incelenmesi sonucu düzenlenen inceleme raporuna dayanılarak adına salınan kurumlar vergisi ile kesilen kaçakçılık cezasına karşı açılan davayı; yükümlü şirket tarafından bilançoda yer alan sabit kıymet için %50 amortisman oranı uygulanarak amortisman ayrılmış ise de; inceleme raporuna ekli tutanakta aktifte yer alan sabit kıymetin "otel binası" olduğu anlaşıldığından,

213 sayılı Vergi Usul Kanununun 315 nci maddesi ve 153 seri numaralı Vergi Usul Kanunu Genel Tebliğine göre otel binası için %2 oranında amortisman ayrılması gerektiği, bu nedenle inceleme elemanınca %2 amortisman oranı esas alınarak bulunan matrah farkı üzerinden yapılan tarhiyatta kanuna aykırılık bulunmadığı,

matrah farkının yükümlü şirketin defter ve belgelerinin incelenmesi sonucu bulunması nedeniyle olaya kaçakçılık cezası değil kusur cezası uygulanması icabettiği gerekçesiyle kısmen kabul ederek tarhiyatı kusur cezalı olaraktadilen tasdik eden …Mahkemesinin … gün ve E…., K:…sayılı kararını onayan Danıştay Üçüncü Dairesinin 12.3.1998 günlü ve E:1996/5691, K:1998/873 sayılı kararının;otel binasının şirket mülkiyetinde olmadığı, bilançonun aktifinde yer alan sabit kıymetin otel binası olmayıp işçi evi olduğu ileri sürülerek düzeltilmesi istemidir.

Savunmanın Özeti : DÜzeltme talebinin yerinde olmadığı ve reddi gerektiği savunulmuştur. Tetkik Hakimi : … Düşüncesi : Kararın düzeltilmesine ilişkin dilekçede ileri sürülen iddialar, Dairemiz kararının düzeltilmesini gerektirir nitelikte görülmediğinden istemin reddi gerektiği düşünülmektedir. Savcı : … Düşüncesi : Karar düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 54.maddesinde yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından istemin reddi gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince işin gereği görüşülüp düşünüldü: Kararın düzeltilmesi istemine ilişkin dilekçede ileri sürülen sebepler 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 54.maddesinin 1/c bendi hükmüne uygun bulunduğundan, kararın düzeltilmesi isteminin kabulüne ve Danıştay Üçüncü Dairesinin 12.3.1998 gün ve E:1996/5691, K:1998/873 sayılı kararının ortadan kaldırılmasına karar verildikten sonra dosya yeniden incelendi: 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 313.maddesinde;

işletmede bir yıldan fazla kullanılan ve yıpranmaya, aşınmaya veya kıymetten düşmeye maruz bulunan gayrimenkullerle 269'uncu madde gereğince gayrimenkul gibi değerlenen iktisadi kıymetlerin alet, edavat, mefruşat, demirbaş ve sinema filimlerinin bu Kanunun Üçüncü Kitabının birinci kısmındaki esaslara göre yok edilmesinin amortisman mevzuunu teşkil edeceği belirtildikten sonra 320.maddesinde de, amortisman süresinin kıymetlerin aktife girdiği yıldan başlayacağı hükme bağlanmıştır.

Bu hükümlere göre bir iktisadi kıymetin amortismana tabi tutulabilmesi için işletmenin aktifine kayıtlı olması gerekmektedir.

Olayda, otel işletmeciliği yapan davacı şirket hakkında 1993 ve 1994 yılları için yürütülen vergi incelemesi sonucu düzenlenen raporda 31.12.1994 tarihli gelir tablosundaki binalarla ilgili amortisman tutarlarının işletme aktifine kayıtlı olduğu kabul edilen otel binasından kaynaklandığı ve yasal oranlarının üstünde hesaplandığından bahisle bulunan matrah farkı üzerinden tarhiyat yapıldığı, davacı şirket tarafından ise otel binasının, şirket ortaklarının özel mülkiyetinde olduğu ve şirket tüzel kişiliğince 16.10.1991 günlü yönetim kurulu kararıyla kiralandığı ve bu nedenle işletme aktifinde kayıtlı olmadığı,

aktife kayıtlı olan ve amortismana tabi tutulan binaların kira sözleşmesi uyarınca inşa edilen ve taşınmaz üzerinde kalacak olan havuz, disko, bar ve işçi evinden oluştuğu, aktifteki bina değerlerinin söz konusu otel binasına nazaran çok düşük kalmasından bunun anlaşılacağı iddialarıyla dava açıldığı, taşınmazın 28.5.1998 günlü.

Tapu Sicil Müdürlüğünün yazısına göre halen … ve ortakları adına kayıtlı olduğu, tapudaki 21.4.1988 günlü yevmiye kaydına göre otel binasının bu tarihden önce de mevcut olduğu halde amortismana tabi tutulan binaların 1993 ve 1994 yıllarında aktife kaydolunduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda, aktife kayıtlı sabit kıymetin 16.10.1991 tarihinde şirket tarafından kiralandığı ileri sürülen otel binası mı yoksa bu tarihten sonra inşaatı gerçekleştirilebilecek olan disko, havuz, bar ve işçi evi şeklindeki yapılar mı olduğunun ilgili yıl defter ve belgeleri üzerinde gerekirse bilirkişi incelemesi de yaptırılarak tesbit edilmesi ve bunun sonucuna göre karar verilmesi gerekirken,şirket ile vergi dairesi arasında yapılan yazışmalarda otel binasının şirket mülkiyetinde olduğu yolundaki beyanlar ve otelin kiralık olduğuna dair vergi dairesine herhangi bir bildirimin olmaması karşısında bu iddiaya itibar edilmediğinden ve aktife

kayıtlı sabit kıymetin "otel binası" olduğundan bahisle ve inceleme elemanınca uygulanan amortisman oranından hareketle bulunan matrah farkına dayanılarak yapılan tarhiyatta yasal isabetsizlik olmadığı gerekçesiyle verilen kararda hukuka uygunluk bulunmamaktadır.