Danıştay 3. Daire E.2000/370 K.2001/2533

İstemin Özeti

Noter olan davacı adına ve sahte ve muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı fatura ve kanunen kabul edilemeyecek gider kayıtlarıyla dönem hasılatını düşürdüğü tespitlerini içeren vergi inceleme raporuna istinaden 1995 takvim yılı için tarh edilen kaçakçılık cezalı gelir vergisi ve fon payı ile geçici vergi aslına bağlı olarak kesilen kaçakçılık cezasına karşı açılan davayı;

dosyanın incelenmesinden davacının kanuni defterlerine kaydettiği yemek faturalarının gerçek gider olmaması nedeniyle sahte olduğu sonucuna, yapılan karşıt incelemelerde noter personelinin ve faturaları düzenleyen lokanta muhasebecisinin ifade ve beyanları doğrultusunda ulaşıldığının anlaşıldığı,

noter personelinin faturaların düzenleyicisi görünen lokantada yemek yemedikleri, lokanta işleticisinin de noter personelinin hiç bir zaman iş yerlerinde yemek yemedikleri ve söz konusu faturalarına gerçeği yansıtmadığı ve lokanta muhasebecisinin de faturaların kendisince hatır için düzenlendiği ve karşılığında menfaat temin etmemiş olduğu yönündeki ifade ve beyanlarından uyuşmazlık konusu yemek faturalarının sahte olduğunun kabulü gerektiği,ifade ve beyanlarına başvurulan noter personeli,

lokanta işleticisi ve muhasebecisi ile davacı arasında ihtilaf bulunmadığından anılan kişilerin davacı aleyhine ifade ve beyanda bulunacağının düşünülemeyeceği ve davacı tarafından bu faturaların sahte olmadığı ispatlanamadığından davacının; söz konusu faturaların sahte olmadığı yönündeki iddiasının da yerinde görülmediği, davacının ikametgahında kullandığı telefona ilişkin giderlerin iş yeri ile bir ilgisi bulunmadığından gider yazılmasının kanunen mümkün olmadığı kaldı ki söz konusu telefona ilişkin giderlerin yanlışlıkla defterlere kaydedildiğinin davacı tarafından da kabul edildiği,

bu durumda gerçeği yansıtmayan faturalardaki yemek giderleri ile işyerinde kullanılmayan telefon giderlerinin reddedilerek re'sen tespit ve takdir olunan matrah farkı üzerinden yapılan tarhiyat ile kesilen kaçakçılık cezalarında yasal isabetsizlik görülmediği gerekçesiyle reddederek dava konusu gelir vergisi, fon payı ile kesilen kaçakçılık cezalarını aynen onayan.

Mahkemesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının; faturaların gerçek mal ve hizmet karşılığı alındığı, söz konusu faturaların alt ve üst nüshalarındaki farklılığa ait sorumluluğunun kendisinde olmayacağı, telefon giderlerinin sahte belge olarak kabul edilerek kaçakçılık cezalı tarhiyata konu yapılamayacağı, dilekçe ekinde sunulmuş olunan olayla ilgili kişilerin ifade ve beyanlarının dikkate alınmadığı ileri sürülerek bozulması istemidir.

Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

Tetkik Hakimi : …

Düşüncesi : Kanunen gider yazılması mümkün olmayan şahsi telefon giderine ilişkin matrah farkına isabet eden gelir vergisi ve fon payı ile dava konusu gelir vergisine bağlı geçici vergi üzerinden kesilecek cezanın kusur cezası olması gerektiğinden davacı temyiz isteminin bu konulara ilişkin kısmının kabulüyle vergi mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Savcı : …

Düşüncesi : Vergi inceleme raporuna göre davacı adına salınan kaçakçılık cezalı gelir vergisi ve fon payına yönelik davayı reddeden Vergi Mahkemesi kararı temyiz edilmektedir.

Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar,Mahkeme kararının kaçakçılık cezalı gelir vergisi tarhiyatına ilişkin gerekçesi karşısında yerinde ve kararın bu yönden bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemiştir.

Ancak, fon payına ilişkin 3824 sayılı Kanunun 19 uncu maddesine göre yükümlülerin beyannamelerinde hesapladıkları vergi üzerinden fon payı ödemeleri gerektiği, ikmalen veya resen tarhiyatlarda fon payı hesaplanmasına imkan bulunmadığı dikkate alındığında Mahkeme kararının fon payına ve buna ilişkin cezaya ait hüküm fıkrasında isabet bulunmamaktadır.

Bu nedenle, temyiz isteminin gelir vergisi tarhiyatı yönünden reddi, fon payı tarhiyatı yönünden kabulüyle Mahkeme kararının fon payına ilişkin hükmünün bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince işin gereği görüşülüp düşünüldü:

Dayandığı hukuki ve kanuni nedenlerle gerekçesi yukarıda açıklanan … Vergi Mahkemesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının gelir vergisi ve fon payı aslı ile gelir vergisine bağlı olarak kesilen kaçakçılık cezasına ilişkin hüküm fıkraları aynı gerekçe ve nedenlerle Dairemizce de uygun görülmüş olup temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar sözü geçen kararın bu kısmının bozulmasını sağlayacak durumda bulunmamıştır.

Temyize konu vergi mahkemesi kararının geçici vergi ve fon payı için kesilen kaçakçılık cezalarına ilişkin hüküm fıkralarına gelince; 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun mükerrer 120'nci maddesi ile yapılmış olan düzenlemeye 3946 sayılı Kanunla eklenen 4'üncü fıkrada; "yapılan incelemeler sonucunda geçmiş dönemlere ait geçici verginin eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için re'sen veya ikmalen geçici vergi tarh edilir. Ancak yıllık beyanname verme süresi geçtikten sonra geçici verginin aslı aranmaz, bu vergiye gecikme faizi ve ceza uygulanır" hükmüne yer verilmiştir.

Bu nedenle geçici gelir vergisine ceza uygulanmış olması yukarıda açıklanan kanun hükmüne uygun ise de; geçici verginin yıllık vergiye mahsuben peşin alınan bir vergi olması, fon payının da vergi aslı üzerinden hesaplanıyor olması nedeniyle geçici vergi ve fon payına kusur cezası uygulanması gerekirken kaçakçılık cezası uygulanmış olmasında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kısmen kabulüyle … Vergi Mahkemesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının; geçici vergi aslı ve fon payına bağlı olarak kesilen kaçakçılık cezalarına ilişkin hüküm fıkralarının bozulmasına, gelir vergisi ve fon payı aslı ile gelir vergisine bağlı olarak kesilen kaçakçılık cezasına ilişkin temyiz isteminin reddi ile kararın bu kısımlara ilişkin hüküm fıkralarının onanmasına davacıdan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı (3) sayılı tarife uyarınca nisbi harç alınmasına, yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine 21.6.2001 gününde fon payı cezası yönünden oyçokluğu, diğer hüküm fıkralarında oybirliği ile karar verildi.

X.K ARŞIO Y

3824 sayılı Yasanın Gelir ve Kurumlar Vergisi Üzerinden Alınan Fonların Birleştirilmesine İlişkin Hükümler başlığını taşıyan Altıncı Bölümünde yer alan 20'nci maddesinde; mükellef ve sorumlularca hesaplanacak fon payının beyan, tarh, tahakkuk ve ödenmesi ile ret ve iadesine ilişkin usul ve esaslar hakkında Gelir ve Kurumlar Vergisi Kanunları ile Vergi Usul Kanunu ve Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümlerinin uygulanması öngörülmüş, 18'inci maddesinin ilk fıkrasında ise fıkra devamındaki bentlerde belirtilen gerçek kişi ve kurumların,

gelir veya kurumlar vergilerinin %10'u oranında ayrıca fon payı ödemeleri kurala bağlanmıştır. Bu fıkranın (a) bendinde, kazanç ve iratlarını yıllık beyanname ile beyan eden gelir vergisi yükümlüleri, ödeyecekleri gelir vergisinin yüzde 10'u düzeyinde fon payı ödemekle yükümlü tutulmuştur.

Yukarıda değinilen 20'nci maddedeki düzenleme nedeniyle fon payının tarh, tahakkuk, ödenmesi ile ret ve iadesi yönünden Gelir Vergisi Kanunu ile Vergi Usul Kanunu hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. Gelir vergisi, beyan üzerinden tahakkuk ettirilen bir vergi olmakla birlikte, vergiye tabi kazanç ve iradın noksan beyan edildiği hallerde ikmalen veya re'sen salınan vergi üzerinden aynı esaslara göre fon payı da salınması, doğan vergi kaybı nedeniyle vergi üzerinden kesilen cezanın fon payı üzerinden de kesilmesi, Vergi Usul Kanunu hükümleri gereğidir.

Davacı adına noksan beyan ettiği matrah üzerinden salınan gelir vergisine bağlı olarak kesilen kaçakçılık cezası yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrası, aynı hukuksal nedenlerle Dairemizce hukuka uygun bulunmuştur. Aynı eylemle yol açılan vergi kaybı nedeniyle gelir vergisine bağlı kaçakçılık cezası yönünden temyiz istemi reddedilmişken, fon payına bağlı ceza yönünden hükmün bozulması çelişki yaratmaktadır. Kaldı ki, vergi kaybına yol açan eylemde davacının vergi kaçırma iradesiyle davrandığı da açıktır.

Bu nedenle, fon payına bağlı olarak kesilen kaçakçılık cezası yönünden de temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle kararın söz konusu hüküm fıkrasına katılmıyoruz.