Danıştay 3. Daire E.2001/2762 K.2004/605

İstemin Özeti

Sahibi olduğu ferdi işletmesini limited şirkete devretmesinden elde ettiği ticari kazancını beyan etmediği görüşüyle davacı adına 1996 takvim yılı için re'sen salınan ağır kusur cezalı gelir vergisi ve fon payı ile ayrıca kesilen özel usulsüzlük cezasını.

16.4.1996 tarihinde faaliyetini sona erdirdiği ferdi işletmesinin 31.12.1995 tarihli öz sermayesini esas alarak devir işlemlerini gerçekleştirmesi nedeniyle Gelir Vergisi Kanununun 81'inci maddesindeki koşulların yerine getirilmediği belirtilerek re'sen tarhiyat yapıldığının anlaşıldığı, dosyadaki mevcut belgelerden ferdi işletmenin tüm aktif ve pasifiyle birlikte limited şirkete devredildiği,

devir tarihi itibarıyla öz sermaye belirlenmemiş ise de limited şirkete devrolunan ferdi işletmenin 31.12.1995 tarihli öz sermayesi kadar şirketten kendisine pay verildiği ve ferdi işletmenin 1.1.996-16.4.1996 kıst dönemine ilişkin gelir-gider, alacak-borç hesaplarının da limited şirket hesaplarına dahil edildiğinin görüldüğü bu durumda 81'inci maddedeki koşullara uyulmadığından söz edilemeyeceği gerekçesiyle kaldıran.

Vergi Mahkemesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının; vergi inceleme raporuna dayanılarak yapılan cezalı tarhiyatın yasaya uygun olduğu ileri sürülerek bozulması istenmiştir.

Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir. Tetkik Hakimi : … Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar Vergi Mahkemesi kararının bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından, temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir. Savcı : … Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasasının 49.maddesinin 1.fıkrasında belirtilen nedenlerden hiçbirisine uymayıp Vergi Mahkemesince verilen kararın dayandığı hukuki ve yasal nedenler karşısında, anılan kararın bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemektedir. Açıklanan nedenle temyiz isteminin reddi ile vergi mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince işin gereği görüşülüp düşünüldü:

Vergilendirme döneminde yürürlükte bulunan Gelir Vergisi Kanununun mükerrer 80'inci maddesinin birinci fıkrasının 6'ncı bendinde; faaliyeti durdurulan bir işletmenin kısmen veya tamamen elden çıkarılmasından doğan kazançlar değer artışı kazancı sayılmış, değer artışında safi kazancın; elden çıkarılan mal ve hakların satış bedelinden, işletmeye dahil kıymetlerin maliyet bedeli ile varsa satış dolayısıyla yapılan ve satıcıya ait olan giderlerin indirilmesi suretiyle hesaplanacağı mükerrer 81'inci maddesinde kurala bağlanmıştır.

Kanunun 81'inci maddesinin 2'nci bendinde ise kazancı bilanço esasına göre tespit edilen ferdi bir işletmenin bilançosunun bir sermaye şirketine aktif ve pasifiyle bir bütün halinde devrolunması, devralan şirketin bilançosuna aynen geçirilmesi ve devredilen ferdi işletmenin sahip veya sahiplerinin şirketten, devir bilançosuna göre hesaplanan öz sermaye tutarında ortaklık payı olması şartlarının varlığı halinde değer artışı kazancı hesaplanmayacağı ve vergilendirilmeyeceği belirtilmiştir.

31.12.1995 tarihi itibarıyla tespit edilen öz sermaye tutarında kendisine ortaklık payı verilen, yeni kurulan şirketinde %90 hissesine sahip olan davacının dericilik ve konfeksiyon işini sermaye şirketi olarak devam ettirmek iradesiyle ferdi işletmesine ait tüm aktif ve pasifleri, yeni kurulan şirkete aynı sermaye olarak koyduğu, 1.1.1996-16.4.1996 kıst dönemi için mizan, bilanço ve gelir tablosu düzenleyerek ferdi işletmesinin bu döneme ait kazancını beyan ettiği hususları dikkate alınmadan, salt mükellefiyetin sona erdirildiği 16.4.1996 tarihi esas alınarak faaliyetinin sürdüğü sonucuna varılan bu işletmenin devri nedeniyle ticari kazanç elde edildiği kabul edilerek tarhiyat yapılmasında yasaya uygunluk görülmemiştir.

Öte yandan devir bilançosundaki özsermaye oranında ortaklık payı alınması şartının varlığı halinde bu devir nedeniyle sağlanan değer artışı kazancının vergilendirilmeyeceği kuralı karşısında 16.4.1996 tarihinde gerçekleşen devirden dolayı bu tarih esas alınarak öz sermaye hesaplanmadığından elde edilen değer artışı kazancının vergilendirilmesi gerektiği açıktır. Bu durumda vergi mahkemesince değer artışı kazancı olarak vergilendirilmesi gereken safi kazanç tespit edilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken 81'inci maddede aranılan şartların mevcut olduğu gerekçesiyle tarhiyatın kaldırılmasında hukuka uygunluk görülmemiştir.