Danıştay 3. Daire E.2007/89 K.2007/2446

İstemin Özeti

. Serbest Bölgesinde faaliyet gösteren şubesinden emsaline göre yüksek bedellerle alış yaptığı saptanan davacının, kazancının bir kısmını bu yolla serbest bölgeye transfer ederek örtülü kazanç dağıtımında bulunduğu ileri sürülerek adına 2002 takvim yılı için re'sen salınan bir kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisini. Türk Ticaret Kanununda şubelerin ayrı bir işletme olarak düzenlenmediği, davacı şirketin ….

Serbest Bölgesinde faaliyet gösteren şubesinin davacı şirketten ayrı bir tüzel kişiliği ve hukuki varlığı bulunmadığından, merkez tarafından şubeye yurtdışından ithal edilen emtianın Türkiye'deki merkeze, ithalat bedelinden daha yüksek bedelle intikal ettirilmesinin, aradaki fiyat farkı kadar kazancın vergi mevzuatının uygulanmadığı serbest bölgeye aktarılmak suretiyle dönem kazancının noksan beyan edilmesi sonucunu yarattığı, şirket kazancı şirketin dışına aktarılmadığından olayda örtülü kazanç dağıtımı bulunmamakta ise de inceleme elemanınca bu sonuca ulaşılmasının dava konusu tarhiyatı etkilemeyeceği,

213 sayılı Yasanın 344üncü maddesinin 2'nci fıkrasının Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi karşısında vergi ziyaı cezasının vergi tutarının bir katını aşan kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle cezanın hesabına dahil edilen gecikme faizinden oluşan kısmı kaldırmak suretiyle değiştiren.

Vergi Mahkemesinin … gün ve E:…, K:…. sayılı kararının; örtülü kazanç dağıtımının koşullarının oluşmadığı, faturalardaki FOB değerinin şubenin alış fiyatı olarak tarh matrahına esas alınmasının hukuka uygun olmadığı, navlun, sigorta ve diğer giderlerin gözardı edildiği ileri sürülerek bozulması istenmiştir.

Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

Tetkik Hakimi : …

Düşüncesi : Davacı adına, 5422 sayılı Yasada öngörülen koşullar oluşmaksızın örtülü kazanç dağıtımı yönünden yapılan tarhiyatın hukuka aykırı olduğu, bu nedenle vergi mahkemesi kararının bozulmasının uygun olacağı düşünülmüştür.

Savcı : …

Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49'uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince işin gereği görüşülüp düşünüldü:

Davacı, Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre kurulmuş bir limited şirkettir. 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 42'nci maddesinin ikinci fıkrasında; merkezi Türkiye'de bulunan ticari işletmelerin şubelerinin, bulunduğu yer ticaret siciline tescil ve ilan olunması ve aksine hüküm bulunmadıkça merkezin bağlı olduğu sicile tescil edilmiş kayıtların, şubenin bağlı bulunduğu sicile de tescil olunması öngörülmüştür. Ticaret hukukuna göre limited şirket şubeleri, merkezin bağlı olduğu sicildeki kayıtlar doğrultusunda faaliyet göstermektedir.

5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun 20'nci maddesinin son fıkrasında ise kurumlar vergisi mükelleflerinin şubelerinin kazançları için bunların müstakil muhasebeleri ve ayrılmış sermayeleri olsa dahi ayrı beyanname verilmeyeceği; dolayısıyla ikinci fıkraya göre tüm şubelere ait kazancı da kapsayacak şekilde kazancın, merkez tarafından tek bir beyanname ile beyan edileceği kurala bağlanmıştır. Vergi Usul Kanununun da, 359'uncu maddesinde; aynı teşebbüs veya işletmeye dahil iş yerlerinin sayısındaki artış ve azalışların bildirilmesi gereken ödevlerden sayması karşısında, bir ticari işletme olup kurumlar vergisine tabi limited şirketler tarafından kurulan şubeler, ayrı bir işletme olarak değil, merkezin iş yerleri olarak düzenlenmiştir.

Kuruluş amacını düzenleyen 1'inci maddesinde; aynı zamanda ekonominin girdi ihtiyacını ucuz ve düzenli şekilde temin etmek şeklinde ifade eden 3218 sayılı Serbest Bölgeler Kanunun 8'inci maddesi; serbest bölgeden Türkiye'ye yapılacak ticareti, dış ticaret rejimine bağlı kılmıştır.

Merkezi Türkiye'de bulunan ve öteden beri faaliyetini yürütmekte olan davacının, 3218 sayılı Yasa ile sağlanan olanaktan yararlanarak girdi ihtiyacını ucuz ve düzenli sağlayabilmek için Mersin Serbest Bölgesinde şube açtığı anlaşılmaktadır.

Dosyadaki belgelerin incelenmesinden; şubeye 2.298.137,79 Amerikan Dolarına yurt dışından ithal edilen emtianın, hiçbir işleme ve üretime tabi tutulmaksızın ve kısa süre içinde davacı merkeze 3.214.135,00 Amerikan Doları fiyatla satıldığında da çekişme bulunmamaktadır.

3218 sayılı Yasanın 8'inci maddesi gerektirdiğinden, merkez ile şube arasındaki ticaretin dış ticaret rejimine bağlı tutulması, esasen merkez tarafından şubeye yurtdışından ithal edilen emtianın, vergi hukuku ve ticaret hukukunun yukarıda değinilen düzenlemelerine göre merkezin iş yeri olan şubeden, Türkiye'deki merkeze intikalinde, ithalat bedelinden 915.997,21 Amerikan Doları yüksek bedel uygulanması; ekonomik ve ticari gereklere olduğu kadar davacının, 3218 sayılı Yasanın tanıdığı olanaktan yararlanma amacına da uygun görülmemektedir.

Nitekim, vergi mahkemesince de serbest bölgedeki şubenin merkezden ayrı bir işletme olmadığının kabulüyle aynı sonuca ulaşılmıştır. Ancak, ithal edilen emtianın, Türkiye'deki merkeze tesliminde 3218 sayılı Yasanın 8'inci maddesi gereği dış ticaret rejiminde bağlı kılınmasından doğan maliyeti de içerdiği gözardı edilmiştir.

Vergi Usul Kanununun 3'üncü maddesi uyarınca, vergi idaresince saptanan yüksek maliyetin, dış ticaret rejiminin gerektirdiği harcamalardan kaynaklandığını kanıtlaması gereken davacının bu amaçla sunabileceği kanıtlar istenip, tarh matrahının miktarı yönünden yapılacak inceleme sonucuna göre yeniden karar verilmek üzere temyize konu yapılan kararın bozulması gerekmiştir.

Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kabulü ile … Vergi Mahkemesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının, yukarıdaki esaslara göre yeniden karar verilmek üzere bozulmasına, yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine, 20.9.2007 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

X.K ARŞIOY

Kurumlar Vergisi Kanununun 17'nci maddesinin 1'inci bendinde örtülü kazanç dağıtımının varlığından söz edilebilmesi için öngörülen koşullar arasında sayılan emsal fiyat araştırmasına dayanmaksızın yapılan vergilendirme hukuka uygun bulunmadığından, vergi mahkemesi kararının bu nedenle bozulması gerektiği görüşüyle Daire kararının gerekçesine katılmıyoruz.