Danıştay 3. Daire E.2017/4488 K.2021/1565

2-Av. ... 2-(DAVALI) ... Vergi Dairesi Başkanlığı

İSTEMİN KONUSU

... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurusuna ilişkin ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Seyahat acenteliği faaliyetinde bulunan davacı adına, asıl faaliyetinin gayrimenkul ticareti olduğu ve gayrimenkul satışlarından kaynaklanan bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı, haksız ve yersiz istisnadan yararlandığı, yasal olmayan indirimlerinin bulunduğu, bir önceki yıldan devir gelen indirilebilecek vergi tutarının hatalı olduğu, ortaklara verilen borç paralar için faiz hesaplanmadığı yolundaki tespitleri içeren vergi inceleme raporuna dayanılarak 2013 yılı Temmuz, Ağustos, Ekim ila Aralık dönemi için re'sen salınan bir kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergilerinin kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: :Dava konusu tarhiyatların matrahı yönünden bağlı olduğu 2013 yılı için yapılan kurumlar vergisi tarhiyatına karşı açılan davada Mahkemelerinin E: ... , K: ... sayılı kararıyla, tarhiyatın arsa satışlarından kaynaklanan kısmında, matrah farkı yerinde görüldüğünden Kurumlar Vergisi Kanununun 5. maddesinin 1/e bendi yer alan istisna hükmünden kaynaklanan kısmı ve ortaklara kullandırılan borç paralardan kaynaklanan tarhiyat yönünden dava reddedildiğinden vergi ziyaı cezalı katma değer vergilerinin sözü edilen matrah kalemlerinden kaynaklanan kısmının hukuka uygun olduğu,

tarhiyatın, davacının 11/11/2013 tarihinden sonra yasal defterlerin tamamen boş olduğu ve düzenlenmiş herhangi bir belge olmamasına rağmen 2013 yılının Aralık döneminde indirilecek katma değer vergisinin 1.593,55 TL olarak beyan edildiği halde söz konusu beyana ilişkin belgelerin sunulamadığı,

faaliyeti kısmen veya tamamen binek otomobillerinin kiralanması veya çeşitli şekillerde işletilmesi olanların bu amaçla kullandıkları hariç olmak üzere işletmelere ait binek otomobillerinin alış vesikalarında gösterilen katma değer vergisinin, mükellefin vergiye tabi işlemleri üzerinden hesaplanan katma değer vergisinden indirilemeyeceğine ilişkin hükme aykırı olarak 2012 yılı Temmuz dönemi katma değer vergisi beyannamesinde indirime konu ettiği araç nedeniyle 2012 yılı Aralık döneminden 2013 yılı Ocak dönemine devreden katma değer vergisinin 1.476,10 TL olması gerektiği halde 2.349,86 TL olarak beyan edildiği anlaşılarak,

söz konusu tespitler doğrultusunda yapılan tarhiyatlarda da hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Takdir komisyonunca arsaların alış ve satış tutarları belirlenerek dönem kazancının 12.190.463,0 TL olarak belirlenmesinde dolayısıyla, matrahın bulunuş yönteminde hukuka aykırılık bulunmadığı, ancak, davacı şirketin münhasıran taşınmaz ticareti faaliyetinde bulunduğunun kabulü için müteaddit defalar taşınmaz alıp sattığının ve olayda devamlılık unsuru bulunduğunun saptanıp ortaya konulması gerektiği, davaya konu olayda ise dört adet taşınmazın inşa edilen tatil köyüne karşılık olarak yapılan sözleşme uyarınca aynı şirketten devralındığı,

devrin gerçekleştiği 2006 yılından satışın yapıldığı 2013 yılına kadar geçen süre içerisinde taşınmazların şirket aktifinde kayıtlı kaldığı, söz konusu taşınmazlar üzerine otel inşaası ve otelin %43'lük kısmının davacı şirkete devrinin sağlanması amacıyla iki ayrı firmayla 2009 yılında kat karşılığı inşaat sözleşmesinin yapılmış olması karşısında, davacı şirketin kuruluş amacı doğrultusunda turizm alanında faaliyet gösterme iradesinin olduğu, bu nedenle, istisna hükmünden yararlandırılması gerekirken, münhasıran taşınmaz ticaretinde bulunduğundan istisna hükmünden yararlandırılmadan yapılan tarhiyatın hukuka aykırı olduğu,

davacı şirket tarafından taşınmazların satışından elde edilen 3.100.000 TL tutarın şirket ortakları tarafından hesaplardan çekilerek kullanıldığı, şirket hesaplarında kayden görülen bu tutara ait olarak davacı şirketin 6552 sayılı Kanunun 74. maddesi hükmünden yararlanarak beyan edilen 3.000.000,00 TL kasa mevcudu üzerinden %3 olarak 90.000,00 TL verginin beyan edilerek ödendiği görülen söz konusu tutar üzerinden adatlandırma yoluyla hesaplanıp matraha dahil edilen 87.612,67 TL faiz tutarına isabet eden tarhiyat kısmında da hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle Vergi Mahkemesi kararının,

taşınmaz satışından kaynaklanan 12.190,463 TL matrahın istisna kapsamına isabet eden kısmı ile ortaklara kullandırılan borç paralar nedeniyle hesaplanan adat faizine ilişkin kısmı yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkraları yönünden istinaf istemi kabul edilerek tarhiyatın bu kısmının kaldırılmasına karar verilmiş tarhiyatın, diğer matrah kalemlerinden kaynaklanan kısımları yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkralarına yöneltilen istinaf istemi ise reddedilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacı tarafından, tarhiyatların dayanağı olan taşınmazların 3.100.000,00 TL bedelle satıldığı ve faturalarının gerçek bedel üzerinden düzenlendiği, takdir komisyonu tarafından tespit edilen tutarın varsayıma dayandığı, geçici takdir komisyonunun hukuka uygun oluşmadığı, taşınmazların bulunduğu bölgede 2017 yılında arsa birim m2 fiyatı 200,00 TL olduğu halde, dava konusu arsalar için 2013 yılı arsa birim m2 değeri takdir komisyonu tarafından 309,00 TL olarak belirlendiği, söz konusu taşınmaz üzerinde şerhler bulunduğu,

aynı zamanda iki ayrı şahsın sera yapmak suretiyle araziyi işgal ettiği, taşınmazın fiili ve hukuki ayıpları göz önüne alınmadan masa başında yapılan değerlendirmenin gerçek mahiyeti tespit etmekten uzak olduğu ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkralarının bozulması istenilmektedir.

Davalı idare tarafından, davacı şirketin asıl kurulma amacının ve tek faaliyetinin arsa ticareti olduğu, taşınmaz ticareti ve kiralanmasıyla uğraşan kurumların Kurumlar Vergisi Kanununun 5. maddesinin 1/e bendinde yer alan istisna hükümünden faydalanmasının mümkün olmadığı, davacı şirketin ortaklarınca kullanılan şirket kayıtlarında fiktif olarak bulunan 3.100.000,00 TL için faiz geliri hesaplanmadığı, bu hususun şirket yetkilisince de kabul edildiği,

ortakların şirketten çektiği paralara ilişkin olarak 6552 sayılı Yasa çerçevesinde kasa affından yararlanıldığı ve anılan Kanun'un 74. maddesi uyarınca beyan edilen tutarlar nedeniyle ilave tarhiyat yapılamayacağı belirtilmişse de şirket lehine faiz geliri hesaplanmasının bu kapsamda değerlendirilemeyeceği ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.

TARAFLERIN SAVUNMASI

Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Davacı tarafın temyiz isteminin kısmen kabulü ile taşınmazların satış değerinin tespitine ilişkin takdir komisyon kararının getirtilerek, arsaların değeri konusunda bilirkişi incelemesi yaptırılmak üzere matrahın hukuka uygunluğu değerlendirilerek varılacak sonuca göre yeniden karar verilmek üzere bozulması gerektiği, davalı idarenin temyiz isteminin ise şirket ana sözleşmesinde taşınmaz alım satımının iştigal konusu olarak belirlenmesi karşısında Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 5. maddesinin 1. fıkrasının e bendinde düzenlenen istisna hükmünden yararlandırılmasında hukuka uygunluk bulunmadığından kararın söz konusunu hususa ilişkin hüküm fıkrasının bozulması gerektiği, tarafların kararın diğer hüküm fıkralarına ilişkin temyiz istemlerinin ise reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin 2. fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek işin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Taraflarca temyiz istemine konu edilen Vergi Dava Dairesi kararının; tarhiyatın, genel yönetim giderleri ve geçmiş yıl zararlarından kaynaklanan kısmı yönünden davanın reddi ile ortaklara kullandırılan borç paralardan kaynaklanan kısmının kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkraları aynı hukuksal nedenler ve gerekçe ile Dairemizce de uygun bulunmuştur.

Dava konusu tarhiyatın arsa satış kazancı yönünden bağlı bulunduğu 2013 yılı için yapılan kurumlar vergisi tarhiyatına karşı açılan davada, tarhiyatın arsa satış kazancından kaynaklanan kısmını azaltarak değiştiren ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E: ..., K: ... kararı, Danıştay Üçüncü Dairesinin 23/03/2021 tarih ve E:2017/4490, K:2021/1563 sayılı kararıyla sözü edilen hüküm fıkrası yönünden bozulduğundan, temyize konu kararın değinilen hüküm fıkrasının, söz konusu karardaki esaslar doğrultusunda yeniden bir karar verilmek üzere bozulması gerekmiştir.

(X)-KARŞI OY

Davacı şirket hakkında düzenlenen raporlarla, şirketin asıl kurulma amacının ve tek faaliyetinin arsa ticareti olduğu, taşınmaz ticareti ve kiralanmasıyla uğraşan kurumların Kurumlar Vergisi Kanununun 5. maddesinin 1/e bendi yer alan istisna hükümünden faydalanmasının mümkün olmadığı, davacı şirketin ortaklarınca kullanılan şirket kayıtlarında fiktif olarak bulunan 3.100.000,00 TL için faiz geliri hesaplanmadığı, bu hususun şirket yetkilisince de kabul edildiği olayda davacı tarafın temyiz isteminin reddi ile davalı tarafın temyiz isteminin kabulü gerektiği görüşüyle Daire kararına katılmıyorum.