Danıştay 3. Daire E.2018/1609 K.2021/4143

Dava konusu istem: Adi ortaklık şeklinde, P.O.S cihazı kullanmak suretiyle yasa dışı ikrazatçılık faaliyetinden elde edilen kazancın kayıt ve beyan dışı bıraktığı yolunda saptamalar içeren vergi tekniği raporu done alınarak düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak geçmişe dönük tesis edilen vergi mükellefiyetinin iptali ve 2010 yılının tüm dönemleri için re'sen salınan üç kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 355. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Davacının ortağı olduğu adi ortaklığın, P.O.S cihazı kullanmak suretiyle yasa dışı ikrazatçılık faaliyetinde bulunduğu sabit olduğundan adına vergi mükellefiyeti tesis edilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı, vergi inceleme raporunun ve vergi tekniği raporunun ihbarname ekinde tebliğ edilmemesinin esasa etkili bir şekil hatası olduğu, kaldı ki tarhiyatın dayanağı vergi inceleme raporunda katma değer vergisi tarhiyatı önerilmediği gerekçesiyle mükellefiyet tesisi işlemi yönünden dava reddedilmiş, vergi ve cezalar ise kaldırılmıştır.

Bölge Mahkemesi kararının özeti: Davalı idarenin istinaf başvurusunun, usul ve hukuka uygun olduğu sonucuna varılan Vergi Mahkemesi kararının vergi ve cezaların kaldırılması yolundaki hüküm fıkrasının kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Adi ortaklık hakkında düzenlenen vergi inceleme raporu ve bu raporun dayanağı vergi tekniği raporu ile POS cihazlarının kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla kullanıldığı, bu işlemler sonucunda elde edilen faiz gelirleriyle ilgili beyannamelerin verilmediği hususunun somut tespitlerle ortaya konulduğu ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... 'UN DÜŞÜNCESİ : 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 44. maddesi hükmü gereği ihbarnamelerin müteselsil sorumlu olan ortaklardan herhangi biri adına düzenlenmesi gerekirken, tüm ortaklar adına düzenlendiği görüldüğünden tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığından, ilgili dönemde mükellefiyet kaydı bulunmayan ortaklığın, geçmişe dönük olarak tesis edilen mükellefiyete istinaden beyannamelerini vermediğinden bahisle kesilen özel usulsüzlük cezası da hukuka aykırı düştüğünden sonucu itibarıyla hukuka aykırı olmayan Vergi Dava Dairesi kararına yöneltilen temyiz isteminin reddi gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Adi ortaklığın P.O.S cihazı kullanmak suretiyle yasa dışı ikrazatçılık faaliyetinden elde ettiği kazancını kayıt ve beyan dışı bıraktığı yolunda saptamalar içeren vergi tekniği raporu done alınarak düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak geçmişe dönük mükellefiyet tesis edilmiş, 2010 yılının tüm dönemleri için re'sen üç kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi salınmış ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 355. maddesi uyarınca özel usulsüzlük cezası kesilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 34. maddesinde, ikmalen ve re'sen tarh edilen vergilerin ihbarname ile ilgililere tebliğ olunacağı, 35. maddesinde de, takdir komisyonunun kararı üzerine tarh edilen vergilerde kararın ve re'sen takdiri gerektiren inceleme raporunun birer suretinin ihbarnameye ekleneceği, ceza ihbarnamesinin içeriğini düzenleyen 366. maddesinde de cezayı gerektiren olayın tesbitine dair tutanak sureti ile inceleme raporunun birer örneğinin ihbarnameye bağlanacağı, 140 ve 141. maddelerinde ise vergi incelemesine başlanıldığı hususunu içeren bir tutanak ve inceleme bitince de,

bunun yapıldığını gösteren bir vesikanın nezdinde inceleme yapılana verileceği ve inceleme esnasında lüzum görülen hallerde, vergilendirme ile ilgili olaylar ve hesap durumlarının ayrıca tutanaklar ile tesbit ve tevsik olunabileceği, ilgililerin itiraz ve mülahazaları varsa bunların da tutanağa geçirilmesi suretiyle tutanakların bir nüshasının mükellefe veya nezdinde inceleme yapılan kimseye bırakılmasının mecburi olduğu,

108. maddesinde ise tebliğ olunan vesikalar, esasa müessir olmayan şekil hatalarından dolayı hukuki kıymetlerini kaybetmeyecekleri, ihbarnamede sadece mükellefin adının, verginin nev'inin veya miktarının ve vergi mahkemesinde dava açma süresinin hiç yazılmamış olmasının veya ihbarnamenin görevli bir makam tarafından düzenlenmemiş olmasının ihbarnameyi hükümsüz kılacağı hükme bağlanmıştır.

31/10/2011 tarih ve 28101 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Vergi Denetim Kurulu Yönetmeliği'nin 56. maddesine göre vergi müfettişlerinin çalışmalarının sonuçlarını, işlerin özelliğine göre vergi inceleme raporu ile tespit edecekleri kurala bağlanmış, 57. maddesinde vergi inceleme raporları ise Vergi Usul Kanunu ile gelir kanunları uyarınca yapılan vergi incelemeleri sonrasında saptanan hususların ifade edildiği raporlar olarak tanımlanmıştır.

Vergi tekniği raporları ise, yürütülmekte olan incelemelerde birden fazla mükellefi veya vergi türünü ya da aynı mükellefin birden fazla vergilendirme dönemini kapsayan eleştiri konusu yapılabilecek hususların tespit edilmesi halinde, konunun tek bir raporda ifade edilebilmesi amacıyla düzenlenen raporlar olarak nitelendirilmiş ve vergi tekniği raporlarının, düzenlenecek vergi inceleme raporlarının ekini oluşturacağı belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Sözü edilen düzenlemelerden, ilgililer hakkında herhangi bir vergilendirme işlemini barındırmadığından icrai olmayan vergi inceleme raporu ve vergi tekniği raporunun ihbarnameye eklenmemesi esasa etkili bir şekil hatası olmayıp, ihbarnamenin tebellüğünden itibaren dava açma süresi içinde vergilendirme işlemine karşı dava açılıp uyuşmazlık yargı mercine taşınarak idarenin bütün iddia ve işlemlerine karşı itiraz etme imkanı elde edilmesi ve vergi yargılamasında dava açma süresine eşit olan savunma süresinde davacının idarece öne sürülen iddialara karşı savunmada bulunması imkanının varlığı karşısında,

silahların eşitsizliği nedeniyle hak arama hürriyeti bağlamında savunma hakkının ihlal edildiğinden söz edilemeyeceğinden, davanın esasının, tarhiyat ve özel usulsüzlük cezası kalemleri ayrı ayrı irdelenmek üzere incelenerek bir sonuca varılması gerekirken, yazılı gerekçeyle verilen Vergi Mahkemesi kararının vergi ve cezaların kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasına davalı idarece yöneltilen istinaf başvurusunun reddi yolundaki Vergi Dava Dairesi kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.