Danıştay 3. Daire E.2018/4329 K.2021/5250

Limited Şirketi VEKİLİ: Av. … 2-(DAVALI) … Vergi Dairesi Müdürlüğü/… VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurusuna ilişkin … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Akaryakıt istasyonu işletmeciliği ve alt yapı inşaat taahhüt işleri faaliyetinde bulunan davacı şirketin iki yıldan fazla süreyle aktifinde bulunan gayrimenkulün satışından doğan kazancın 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 5.maddesinin 1.fıkrasının (e) bendi gereğince %75'inin istisna kapsamında değerlendirilemeyeceği ve ilişkili kişi durumundaki bir başka şirkete döviz cinsinden kullandırdığı alacak tutarı için kur farkı geliri hesaplamadığı yolunda saptamaları içeren vergi inceleme raporuna dayanılarak 2012 yılının Nisan-Haziran dönemi için ikmalen salınan bir kat vergi ziyaı cezalı geçici verginin kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Dava konusu tarhiyatın, taşınmaz satışının istisna kapsamında değerlendirilmemesinden kaynaklanan kısmının matrahı yönünden bağlı olduğu bir kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi.

Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla kaldırıldığından dayanağının kalmadığı, davacı şirketin 8.564.087,92 TL Amerikan Doları alacağını ilgili geçici vergi dönemlerinde 217 seri no’lu Gelir Vergisi Kanunu Genel Tebliği hükümleri uyarınca geçici vergi dönemlerinin kapandığı tarihteki Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası döviz alış kurunu esas alarak değerlemesi gerektiği halde kur farkını değerlemediği hususu somut olarak ortaya konulduğundan tarhiyatın kur farkı gelirinden kaynaklanan kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı,

ancak mahsup dönemi geçen geçici verginin aranmayacağı gerekçesiyle, geçici vergi kaldırılmış, vergi ziyaı cezası ise azaltılmıştır.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurularının, usul ve hukuka uygun olduğu sonucuna varılan Vergi Mahkemesi kararının kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ikmalen tarh edilecek geçici kurumlar vergisi tutarının azami 12.789,48 TL olduğu ve bu tutarın da 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun geçici 120. maddesi hükmüne göre aslının aranmaması gerektiği, davalı idarenin temyiz gerekçelerinin haksız ve mesnetsiz olduğu, anılan tutar üzerinden vergi ziyaı cezasının da aranılmayacağı ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.

Davalı idare tarafından, yabancı paraların değerlemesine yönelik olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 280.maddesi ve 217 seri no.lu Gelir Vergisi Genel Tebliği uyarınca, geçici vergi dönemleri itibariyle değerlemesi yapılmadığı açık olan döviz için değerleme yapılarak hesaplanan vergide hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI

Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir. Davacı tarafından, akaryakıt istasyonu işletmeciliği ve kamu kurumlarına alt yapı taahhüt işi yapıldığı, gayrimenkul alım ve satım faaliyetinde bulunulmadığı, vazgeçilmiş bir yatırımın taşınmaz ticareti olarak değerlendirilemeyeceği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'ÜN DÜŞÜNCESİ: Temyiz istemlerinin reddi ile kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X)-KARŞI OY

Danıştay Üçüncü Dairesinin 17/11/2011 tarih ve E:2018/4328, K:2021/5249 sayılı kararındaki "Karşı Oy" yazısında açıklanan hukuksal nedenler ve gerekçeyle tarhiyatın istisna kapsamında değerlendirilmeyen taşınmaz satışından doğan kazançtan kaynaklanan kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşıldığından, davalı idare temyiz isteminin kabulü ile Dava Dairesi kararının bu kısma ilişkin hüküm fıkrasının bozulması gerektiği oyuyla Karara katılmıyoruz.