Danıştay 3. Daire E.2018/5318 K.2021/2405

Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Vergi Dairesi Müdürlüğü/… VEKİLİ : Av….

İSTEMİN KONUSU

… Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının aleyhe olan hüküm fıkrasına yöneltilen istinaf başvurusuna ilişkin …Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Tasfiyesi Tamamlanmış …Metal Hırdavat İnşaat İletişim ve Elektrik Sistemleri Sanayi Ticaret Limited Şirketinin sahte fatura düzenlemek suretiyle elde ettiği komisyon gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığı yolundaki saptamaları içeren vergi tekniği raporuna atıfla düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak davacı adına 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 17. maddesinin 9. fıkrası gereğince kanuni temsilci sıfatıyla 2013 yılının tüm dönemleri için re'sen salınan üç kat vergi ziyaı cezalı geçici verginin kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Adı geçen şirket hakkındaki vergi tekniği raporunda yer alan saptamalardan, düzenlediği faturaların gerçek bir emtia teslimine dayanmadığı, komisyon karşılığında tanzim edildiği ve bu yolla elde edilen kazancın kayıt ve beyan dışı bırakıldığı sonucuna varıldığından Danıştay içtihatları doğrultusunda fatura tutarları üzerinden % 2 oranında komisyon geliri dikkate alınmak suretiyle hesaplanan geçici vergi üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık görülmediği,

ancak geçici vergilere ilişkin ihbarnamelerde geçici vergi asıllarının gecikme faizi hesaplanabilmesi için zorunlu olarak bulunduğu belirtildiğinden davanın bu kısmı hakkında karar verilemeyeceği gerekçesiyle geçici vergi üzerinden kesilen üç kat vergi ziya cezası yönünden dava reddedilmiş, geçici vergi hakkında karar verilmesine yer olmadığına hükmedilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti:İstinaf başvurusunun, usul ve hukuka uygun olduğu sonucuna varılan Vergi Mahkemesi kararının geçici vergi üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezası yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasının kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca reddine karar verilmiştir

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Münfesih şirket adına tarh ve ceza kesme işlemlerinin tesis edilemeyeceği, hukuk aleminde olmayan şirket hakkında inceleme yapılmasının mümkün olmadığı ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacının kanuni temsilcisi olduğu şirketin sahte fatura düzenlediği hususunun hakkında tanzim edilen vergi tekniği raporundaki saptamalarla ortaya konulduğu, uyuşmazlık döneminde yürürlükte olan 5520 sayılı Kanun'un 17. maddesinin 9. fıkrası gereğince davacı adına yapılan tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin geçici vergi üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının bir katını aşan kısmına ilişkin hüküm fıkrası yönünden kabulü ile değinilen hüküm fıkrasının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Tasfiyesi Tamamlanmış …Metal Hırdavat İnşaat İletişim ve Elektrik Sistemleri Sanayi Ticaret Limited Şirketinin sahte fatura ticaretinden elde ettiği gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle kanuni temsilci sıfatıyla davacı adına 2013 yılının tüm dönemleri için üç kat vergi ziyaı cezalı geçici verginin salındığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120. maddesinin 4. fıkrasında; geçici verginin %10'u aşan tutarda eksik beyan edildiğinin saptanması halinde eksik beyan edilen bu kısım için ceza tahsil edileceği hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Temyiz istemine konu edilen Bölge İdare Mahkemesi kararının, geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezasına ilişkin hüküm fıkrası aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle Dairemizce de uygun görülmüştür.

193 sayılı Kanun'un geçici vergiye ilişkin mükerrer 120. maddesinin 4. fıkrasına göre; kesinleşmekle birlikte mahsup dönemi geçmiş olması nedeniyle terkin edilmesi gereken geçici vergi üzerinden ceza tahsil edilmesi zorunlu ise de geçici verginin yıllık vergiye mahsuben peşin alınan bir vergi olması ve bu vergi nedeniyle yol açılan vergi kaybından dolayı bir kat vergi ziyaı cezası uygulanması gerektiğinden, Bölge İdare Mahkemesi kararının, vergi ziyaı cezasının, geçici verginin bir katını aşan kısmına ilişkin hüküm fıkrasının bozulması gerekmiştir.