Danıştay 3. Daire E.2020/1334 K.2023/1878

Dava konusu istem: Davacı adına, bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle 2011 yılı için re'sen salınan bir kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile aynı yılın tüm dönemleri için re'sen salınan bir kat vergi ziyaı cezalı geçici vergi ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353. maddesinin 1. bendi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Dava konusu vergi ve cezaların dayanağı vergi inceleme raporunun atıfta bulunduğu vergi tekniği raporunun ihbarname ekinde tebliğ edilmemesinin esasa etkili bir şekil hatası olduğu ve davacının savunma hakkını kısıtladığı gerekçesiyle vergi ve cezalar kaldırılmıştır.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Perde ticaretiyle uğraşan davacının uyuşmazlık yılına ilişkin hesap ve işlemlerinin ihbar üzerine incelemeye alınması üzerine tanzim edilen vergi tekniği raporunda, davacının belgesiz satışlarını "ASB" isimli programda izlediği, POS cihazından aynı kişilere çekim yapılmak suretiyle gerçek satışlarını kayıtlarına almadığı ve alış faturalarının çıkışını sağladığı, yasal defter ve belgelerinde, söz konusu programdan saptanan şahıslar adına düzenlenen fatura veya ödeme kaydedici cihaz fişine dair bir kayıt bulunmadığı,

örnekleme yoluyla ifadelerine başvurulan yedi kişinin davacıdan emtia aldıklarını ancak karşılığında herhangi bir belge almadıklarını beyan ettikleri, POS cihazıyla işlem gerçekleştiren şahıslardan ifadesi alınan dokuzunun davacıdan herhangi bir alışverişlerinin bulunmadığı, kredi kartlarının hatıra binaen davacıya kullandırıldığı,

belirli bir müddet sonra davacının kredi kartından çekmiş olduğu tutarı elden ödediği ve karşılığında herhangi bir makbuz yahut fiş almadıklarını belirttikleri ve durumun davacı tarafından da ikrar edildiğinden hareketle, değinilen programdan saptanan belgesiz hasılat tutarından POS cihazından yapılan satışların çıkarılması ve davacının beyanı ile Antalya Ticaret ve Sanayi Odasından alınan %20 karlılık oranının uygulanması suretiyle ulaşılan matrah farkı üzerinden yapılan tarhiyatta hukuka aykırılık görülmediği ancak mahsup dönemi geçen geçici verginin aranmayacağı,

somut saptama olmaksızın özel usulsüzlük cezası kesilemeyeceği gerekçesiyle istinaf başvurusu kabul edilerek Vergi Mahkemesi kararı kaldırıldıktan sonra bir kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ve geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezası yönünden dava reddedilmiş, geçici vergi ile özel usulsüzlük cezası ise kaldırılmıştır.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacı tarafından, vergi tekniği raporunun tebliğ edilmemesinin savunma hakkını kısıtladığı, kaydi ve fiili envanter çalışması yapılmadığı, karlılık oranının afaki olduğu, Kocaeli ilinde faaliyette bulunulmasına karşın Antalya iline ait verilerin dikkate alındığı, somut bir tespit olmaksızın eksik inceleme ve varsayıma dayalı olarak cezalı verginin salındığı ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir. Davalı idare tarafından, kesilen özel usulsüzlük cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI

Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz istemlerinin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X)-KARŞI OY

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353. maddesinin 1. bendinde, verilmesi ve alınması icabeden fatura, gider pusulası, müstahsil makbuzu ile serbest meslek makbuzlarının verilmemesi, alınmaması veya düzenlenen bu belgelerde gerçek meblağdan farklı meblağlara yer verilmesi halinde; bu belgeleri düzenlemek ve almak zorunda olanların her birine, her bir belge için bentte yazılı miktardan aşağı olmamak üzere bu belgelere yazılması gereken meblağın veya meblağ farkının % 10'u oranında özel usulsüzlük cezası kesileceği öngörülmüştür.

Olayda kredi kartı hesabı borçlandırmak suretiyle yapılan satışlarda, müşterinin imzasıyla onayladığı nüshası satıcıda kalan slipler ve kredi kartı hesabına ait bilgiler, müşteri ile yapılan işlemin tarihi, konusu ve miktarının kolaylıkla saptanmasına olanak sağlamaktadır. Davacı hakkında düzenlenen inceleme raporunda POS cihazından yapıldığı ve kayıt dışı bırakıldığı tespit edilen hasılata ilişkin olarak belge düzenlemediği anlaşılmakla, tespit edilen fark matrah üzerinden %10 oranında kesilen özel usulsüzlük cezasında hukuka aykırılık görülmediğinden Vergi Dava Dairesi kararının özel usulsüzlük cezasına ilişkin hüküm fıkrası yönünden bozulması gerektiği oyuyla Daire kararına katılmıyorum.