Danıştay 3. Daire E.2020/1617 K.2022/1231

Dava konusu istem: Davacı adına, adi ortaklık şeklinde komisyon karşılığında sahte fatura ticareti yaptığı yolunda saptamalar içeren vergi tekniği raporunun done alındığı takdir komisyonu kararı uyarınca 2015 yılı için re'sen salınan gelir vergisi ve aynı yılın Ocak-Mart ile Temmuz-Eylül dönemleri için re'sen salınan geçici vergi ile bu vergiler üzerinden tekerrür hükümleri gereğince artırılarak kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Davacı hakkında tanzim olunan vergi tekniği raporundaki saptamalardan adına genel vekaletnameye istinaden kurulan şirket vasıtasıyla ... tarafından komisyon karşılığında sahte fatura düzenlendiğinin anlaşıldığı, davacının yapılan işlemlerden basiretli bir tacir gibi sorumluluğunun bulunduğu, elde edilen komisyon gelirine ilişkin olarak düzenlenen rapor uyarınca sevk edildiği takdir komisyonu tarafından takdir edilen matrahlar üzerinden yapılan tarhiyatta hukuka aykırılık görülmediği,

ancak mahsup dönemi geçen geçici verginin aranmayacağı, 2015 yılının Ocak dönemi için kesilen vergi ziyaı cezasının tekerrüre esas alınamayacağı gerekçesiyle üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile geçici vergi üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezası yönünden dava reddedilmiş, geçici vergi ile vergi ziyaı cezasının tekerrüre isabet eden kısmı ise kaldırılmıştır.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurularının, usul ve hukuka uygun olduğu sonucuna varılan Vergi Mahkemesi kararının kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun kayıt düzeniyle ilgili hükümlere uygun olarak düzenlenen faturalar mahiyetleri itibarıyla gerçeği yansıtmadığının vergi dairesince tespiti durumunda bu faturalara dayanılarak katma değer vergisi indirimi yapılamayacağı, davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporuna dayanılarak takdir komisyonunca takdir edilen matrah üzerinden yapılan tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.

Davacı tarafından, tacir sıfatını taşımadığı, hiçbir belge ve faturada imzasının bulunmadığı, tarafına yapılan herhangi bir ödeme olmadığı, ... tarafından kandırıldığı, öte yandan Vergi Usul Kanunu'na muhalefet suçundan yargılandığı ... Asliye Ceza Mahkemesinde görülen davada hakkında beraat kararı verildiği ve bu kararın kesinleştiği, yapılan tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI

Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Davacı temyiz isteminin kabulü, davalı temyiz isteminin ise bu nedenle reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davacının ikinci kez yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Hırdavat malzemesi ve el aletleri perakende ticareti faaliyetinde bulunmak üzere adına mükellefiyet tesis eden davacı hakkında sahte fatura düzenleme fiili nedeniyle düzenlenen vergi tekniği raporundaki tespitler ile davacının İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığı’na vermiş olduğu şikâyet dilekçesindeki ifadesi de dikkate alındığında davacının kusur ve bilgisizliğinden yararlanarak vekil tayin edilen ... ’ın davacıdan aldığı yetkiyle davacı adına işlemler yaptığı,

yetkisini kötüye kullanmak suretiyle davacı adına belge bastırdığı ve bu belgeleri vekillikten azledildikten sonra da herhangi bir mal ve hizmet satışı gerçekleştirmeksizin komisyon karşılığı düzenlediği,

ancak davacının basiretli bir iş adamı gibi davranmadığı ve adına tesis ettirilmiş olan ve mükellefiyetinin gereklerini yerine getirmemesi ve düzenlenen faturalar karşılığında komisyon geliri elde edip edilmediğine dair tespit yapılamaması sebebiyle ... ile iştirak halinde olduğu kanaati oluştuğundan anılan şahıslar arasında 10/05/2014 tarihi itibarıyla adi ortaklık tesis edilerek gelir vergisi ve geçici vergik için ortaklar adına bu raporda yer alan veriler dikkate alınarak matrah belirlenmek üzere takdir komisyonuna sevk işlemi sonrasında komisyonca takdir edilen matrah esas alınmak suretiyle dava konusu tarhiyatın yapıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

193 Sayılı Gelir Vergisi Kanununun “Ticari Kazancın Tarifi” başlıklı 37. maddesinde, her türlü ticari ve sınai faaliyetlerden doğan kazançların ticari kazanç olduğu, maddenin 3. fıkrasında ise kollektif ortaklıklarda ortakların, adi veya eshamlı komandit ortaklıklarda komandite ortakların ortaklık karından aldıkları payların şahsi ticari kazanç hükmünde olduğu kurala bağlanmıştır.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 620. maddesinde, adi ortaklık sözleşmesinin, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşme olduğu, bir ortaklığın, kanunla düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici niteliklerini taşımıyorsa, bu bölüm hükümlerine tabi adi ortaklık sayılacağı, 623. maddesinde, sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payının, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşit olduğu hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda sözü edilen yasal düzenlemeler gereğince, adi ortakların, ortaklık karından aldıkları paylar, ticari kazanç hükmünde olup adi ortaklık sözleşmesinde aksi kararlaştırılmadığı sürece eşittir.

Dosyada yer alan bilgi ve belgelerden adi ortaklar arasında paya ilişkin bir sözleşme bulunmadığı dikkate alındığında, davacının adi ortaklıkta payının diğer ortakla eşit olduğunun kabulü gerektiğinden bu husus göz ardı edilerek tespit edilen komisyon gelirinin tamamının davacı adına matrah takdir edilmesi suretiyle tarhiyat yapılması hukuka aykırı düşmüş olup Vergi Mahkemesince yazılı gerekçeyle üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ve geçici vergi üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezası yönünden davanın reddine dair hüküm fıkrasına yöneltilen davacı istinaf başvurusunun reddinde hukuka uygunluk görülmemiştir.

Davalı idarenin temyiz isteminin ise bu nedenle reddi gerekmiştir.

(X)-KARŞI OY

Temyiz istemlerine konu edilen Vergi Dava Dairesi kararının; vergi ziyaı cezasının bir katını aşan kısmı yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasına yöneltilen davacı istinaf başvurusunun kabulü, üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ve geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezası ile vergi ziyaı cezasının tekerrüre isabet eden kısımlarına yöneltilen temyiz istemlerinin ise reddi gerektiği oyuyla Daire kararına katılmıyoruz.