Danıştay 3. Daire E.2020/3464 K.2021/3111

Dava konusu istem : Davacı adına, P.O.S cihazı kullanmak suretiyle yasa dışı ikrazatçılık faaliyetinden elde ettiği kazancını kayıt ve beyan dışı bıraktığı yolunda saptamalar içeren vergi tekniği raporu done alınarak düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2011 yılının tüm dönemleri için re'sen salınan üç kat vergi ziyaı cezalı geçici verginin kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Tarhiyatın dayanağı vergi inceleme raporunun atıfta bulunduğu vergi tekniği raporunun ihbarname ekinde tebliğ edilmemesinin esasa etkili bir şekil hatası olduğu ve davacının savunma hakkını kısıtladığı gerekçesiyle cezalı vergi kaldırılmıştır.

Bölge Mahkemesi kararının özeti: Davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunda 2009 ila 2012 yıllarındaki esas faaliyetinin kendine ait pos cihazı ile kredi kartlarından çekim yaparak faiz geliri elde etmek olduğu belirtilmesine karşın tanık beyanlarında komisyon karşılığında kredi kartlarından çekim yapıldığına dair hiçbir ifadenin olmaması durumunun anılan raporda değerlendirilmediği, dolayısıyla eksik incelemeye dayanarak yapılan tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı adına düzenlenen vergi inceleme raporu ve bu raporun dayanağı vergi tekniği raporu ile POS cihazlarını kullanım amaçları ve sözleşme koşulları dışında kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla kullandığı, bu işlemler sonucunda faiz geliri elde ettiği hususunun somut tespitlerle ortaya konulduğu ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Lehine olan hususların vergi tekniği raporunda değerlendirilmediği, kredi kartı ile işlem yapılanların bilgisine başvurulduğu, hiçbirisinin tefecilik yaptığı yönünde beyanda bulunmadığı, kendi kredi kartları dışında yakınlarının kredi kartlarını kullanarak maddi sıkıntı ve nakit ihtiyaçlarına çözüm aradığı, vergi inceleme elemanının iddia ettiği gibi tefecilik faaliyetinin söz konusu olmadığı, aynı sebeple yapılan 2011 dönemi gelir vergisi, gelir geçici vergisi ve banka muameleleri vergisi tarhiyatlarının esas faaliyetinin tefecilik olduğunun ortaya konulamadığı gerekçesiyle kaldırıldığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun 22/05/2020 tarih ve E:2020/505, K:2020/511 sayılı kararıyla Dairemize gönderilen dosya ile ilgili Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı adına POS tefecilik faaliyetinde bulunduğu yolunda tespitleri içeren vergi tekniği raporunun done alındığı vergi inceleme raporuna dayanılarak üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisini; dayanağı vergi inceleme raporunun atıfta bulunduğu vergi tekniği raporunun ihbarname ekinde tebliğ edilmemesinin esasa etkili bir şekil hatası olduğu ve davacının savunma hakkını kısıtladığı gerekçesiyle kaldıran ...

Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına yöneltilen istinaf isteminin reddine dair. Bölge İdare Mahkemesi ...

Vergi Dava Dairesinin … tarih E:…, K:… sayılı kararın Danıştay Üçüncü Dairesinin 07/12/2017 tarih E:2017/3012, K:2017/8999 Karar sayılı kararıyla bozulduğu, anılan Vergi Dava Dairesince verilen … tarih E:…, K:... sayılı ısrar kararının Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun 30/01/2019 tarih ve E:2018/1215, K:2019/45 sayılı kararıyla bozulduğu, söz konusu kararda UYAP kayıtlarından yapılan inceleme sonucunda, Mahkemenin ilk kararı üzerine aynı dönemlere ilişkin olarak yeniden düzenlenen ihbarnamelere karşı açılan davada, ...

Vergi Mahkemesinin, … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla uyuşmazlığın esası incelenmek suretiyle cezalı tarhiyatın kaldırıldığı ve bu karara karşı davalı idarece yapılan istinaf başvurusunun. Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin, … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile reddedildiği, temyiz aşamasında bulunan davanın halen derdest olduğu anlaşıldığı, yeniden karar verilirken bu durumun da dikkate alınması gerektiğinin belirtildiği,. Bölge İdare Mahkemesi ...

Vergi Dava Dairesinin … tarih E:…, K:… sayılı kararıyla bozmaya uyularak incelemenin eksik yapıldığı gerekçesiyle cezalı verginin kaldırıldığı, Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun 22/05/2020 tarih ve E:2020/505, K:2020/511 sayılı kararıyla temyiz incelemesi için dosyanın Danıştay Üçüncü Dairesine gönderilmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde, temyiz incelemesi sonunda Danıştay'ın; görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, hukuka aykırı karar verilmesi veya usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması sebeplerinden dolayı incelenen kararı bozacağı, 50. maddesinde, kararı bozulan Bölge İdare Mahkemesinin, kendisine gönderilen dosyayı yeniden inceleyerek bozma kararına uyarak karar verebileceği veya bozma kararına uymayarak eski kararında ısrar edebileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yargılama hukukuna göre, Bölge İdare Mahkemesince bozma kararına uyulduğu takdirde bozma esasları doğrultusunda karar verilmesi gerektiği, bu doğrultuda verilen kararın temyiz incelemesinin de bozma kararına uygunlukla sınırlı olarak yapılabileceği tabiidir.

Uyuşmazlık konusu olayda, her ne kadar Vergi Dava Dairesince bozma kararına uyulduğu belirtilmiş ise de, Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun 30/01/2019 tarih ve E:2018/1215, K:2019/45 sayılı bozma kararında, UYAP kayıtlarından yapılan inceleme sonucunda, Mahkemenin ilk kararı üzerine aynı dönemlere ilişkin olarak yeniden düzenlenen ihbarnamelere karşı açılan davada, ...

Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla uyuşmazlığın esası incelenmek suretiyle cezalı tarhiyatın kaldırıldığı ve bu karara karşı davalı idarece yapılan istinaf başvurusunun. Bölge İdare Mahkemesi ...

Vergi Dava Dairesinin, … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile reddedildiği, temyiz aşamasında bulunan davanın halen derdest olduğu, yeniden karar verilirken bu durumun da dikkate alınması gerektiği belirtilmesine rağmen bu hususta bir değerlendirme yapılmaksızın istinaf başvurusunun yazılı gerekçeyle sonuçlandırılmasında hukuka uygunluk görülmemiştir.

Öte yandan, Vergi Dava Dairesince verilen 10/09/2019 tarihli ara karara cevaben, dava idarece dava konusu döneme ilişkin düzeltme fişleri sunulduğu, davacı adına düzenlenen vergi tekniği raporunun tebliği suretiyle aynı dava konusu döneme ilişkin yapılan tarhiyatlara … Vergi Mahkemesinin E:… sayısı ile dava açıldığından yargılamanın devam ettirilmesinin menfaat sağlamayacağı yönündeki … tarih … sayılı davalı idare beyanınında göz önünde bulundurulacağı açıktır. Bu durumda bozma gereklerine göre hüküm kurmayan Vergi Dava Dairesinin kararının bozulması gerekmiştir.