Danıştay 3. Daire E.2020/4 K.2020/4327

İstemin Özeti

Basit usulde gelir vergisi mükellefi olan davacı adına 05/03/2010 tarihi itibarıyla gerçek usulde gelir vergisi mükellefiyeti tesis edilmesine yönelik 19/11/2013 tarih ve 29023 sayılı işlemi; davacının sahibi olduğu arsayı müteahhide düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden vermesi karşılığında elde ettiği dört adet gayrimenkulü 2010 yılı içinde 05/03/2010, 14/04/2010, 18/10/2010 ve 03/12/2010 tarihlerinde satması,

gayrimenkul alım satımı ticari faaliyetinde bulunduğunu gösterdiğinden bahisle, adına gerçek usulde gelir vergisi mükellefiyeti tesis edildiğinin anlaşıldığı olayda, veraset yoluyla kendisine intikal eden arsasını müteahhide vermesi ve karşılığında inşa edilen binadan daire sahibi olmasının servetin değerlendirilmesi ve biçim değiştirmesi olduğu, dolayısıyla ticari bir organizasyon ve devamlılık içinde gayrimenkul alım satımı yaptığını göstermediği gerekçesiyle iptal eden ...

Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararını; arsa üzerinde birden çok bağımsız bölümden oluşan yapı yapılmasının, arsanın vasfını değiştirdiği ve üzerindeki mülkiyet hakkının paylara bölünerek, birbirinden bağımsız hale gelen bu payların ayrı ayrı elden çıkarılmasına olanak sağladığı, tapuda ayrı bağımsız bölümler olarak tescil edilmiş her taşınmaz satışının ayrı ve bağımsız işlemi ihtiva ettiği ve aynı takvim yılında birden çok bağımsız bölüm satılmasının, birbirinden bağımsız çok sayıda satış yapıldığını gösterdiği,

vergilendirme döneminde elde edilen gelir yönünden, devamlılık koşulunun gerçekleştiği, dolayısıyla kazancın ticari nitelik taşıdığı anlaşıldığından dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu, öte yandan avukatla temsil edilmeyen davacı lehine vekalet ücretine hükmedilmesinin yargılama usulüne uygun düşmediği gerekçesiyle bozan Danıştay Üçüncü Dairesinin 29/03/2019 tarih ve E:2015/11614, K:2019/2134 sayılı kararının; daire satışlarının ticari organizasyon dahilinde, devamlı olarak yapılmadığı ileri sürülerek düzeltilmesi istenmiştir.

Savunmanın Özeti : Kararın düzeltilmesi isteminin reddi gerektiği savunulmuştur. Tetkik Hakimi : … Düşüncesi : Kararın düzeltilmesi isteminin kısmen kabulü ile Dairemiz kararının mükellefiyete ilişkin hüküm fıkrası kaldırıldıktan sonra, Mahkeme kararının ilgili hüküm fıkrasına yöneltilen temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince kararın düzeltilmesi istemine ilişkin dilekçede ileri sürülen sebepler 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 54. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi hükmüne uygun bulunduğundan, kararın düzeltilmesi isteminin kısmen kabulü ile Danıştay Üçüncü Dairesinin 29/03/2019 tarih ve E:2015/11614, K:2019/2134 sayılı kararının; mükellefiyete ilişkin hüküm fıkrasının kaldırılmasına karar verildikten sonra davalı idarenin temyiz istemi sözü edilen hüküm fıkrası yönünden yeniden incelenerek işin gereği görüşülüp düşünüldü:

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3. maddesinin (B) işaretli bendi ile vergilendirmede vergiyi doğuran olayın ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu ve bu durumun yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre olağan olmayan bir durumu iddia edenin bu iddiasını ispatlamakla yükümlü olacağı, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 37. maddesinin birinci fıkrasında; her türlü ticari ve sınai faaliyetten doğan kazanç;

ticari kazanç olarak tanımlandıktan sonra maddenin 2. fıkrasında bu fıkraya bağlı yedi ayrı bentte sayılan faaliyetlerden elde edilen kazançların, Gelir Vergisi Kanunu'nun uygulanmasında ticari kazanç sayılacağı kurala bağlanmış, aynı maddenin 2. fıkrasının bağlı (4) işaretli bendinde ise gayrimenkullerin alım, satım ve inşaı işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden sağladıkları kazançlara yer verilmekle, bu kazançların ticari kazanç olarak vergilendirileceği düzenlenmiştir.

Arsa üzerinde birden çok bağımsız bölümden oluşan yapı yapılması, arsanın vasfını değiştirmekte ve üzerindeki mülkiyet hakkının paylara bölünerek, birbirinden bağımsız hale gelen bu payların ayrı ayrı elden çıkarılmasına olanak sağlamaktadır. Tapuda ayrı bağımsız bölümler olarak tescil edilmiş her taşınmaz satışı, ayrı ve bağımsız işlemler olup, aynı takvim yılında birden fazla bağımsız bölüm satılması, sürekliliğin göstergesidir.

Gayrimenkul alım satımı, şekli ve maddi şartları ile kurulmuş bir ticari organizasyon içinde yapıldığında, alım satımın ticari faaliyetin unsuru sayılacağı açıktır. Ticari organizasyonun şekli ve maddi unsurları ile açıkça belli olmadığı hallerde, faaliyetin devamlılık kasıt ve niyeti ile yapıldığını belirleyen objektif ölçü, muamelelerin çokluğudur. Muamelenin çokluğu, gayrimenkullerin aynı yıl içinde birden fazla veya takip eden birden fazla takvim yılında ard arda alınması veya satılmasıdır.

Davacının malik olduğu arsayı kat karşılığı inşaat sözleşmesiyle müteahhide vermesi sonucu edindiği yalnızca 4 adet dairenin 2010 yılında satıldığı dikkate alındığında, elde edilen gelir yönünden, devamlılık koşulu gerçekleşmediği gibi söz konusu satışın ticari bir organizasyon kapsamında yapıldığından da söz edilemeyeceğinden dava konusu işlemi yazılı gerekçeyle iptal eden Vergi Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; dava konusu işlemin iptaline ilişkin hüküm fıkrasına yöneltilen temyiz isteminin reddine, Dairemiz kararının diğer hüküm fıkrasına karşı ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı Kanun'un 54. maddesinde yazılı sebeplerden hiçbirine girmediğinden, kararın düzeltilmesi isteminin sözü edilen hüküm fıkrası yönünden reddine, 02/11/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X)-KARŞI OY

Kararın düzeltilmesi isteminin dava konusu işlemin iptaline ilişkin hüküm fıkrası yönünden de reddi gerektiği oyuyla Daire kararına katılmıyoruz.