Danıştay 3. Daire E.2021/3854 K.2022/879

İstemin Özeti

Davacı adına, sahte fatura düzenlemek suretiyle komisyon geliri elde ettiği yolunda tespitleri içeren vergi inceleme raporuna dayanılarak 2010 yılının Ocak ila Ağustos dönemleri için re'sen tarh edilen katma değer vergisi ile tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen üç kat vergi ziyaı cezasına karşı açılan davayı;

davacı adına, 2010 yılı için tarh edilen gelir vergisi ile tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen üç kat vergi ziyaı cezası ve 2010 yılının Temmuz-Eylül dönemine ilişkin aslı aranmayan geçici vergi üzerinden tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen üç kat vergi ziyaı cezasına karşı açılan davayı Danıştay Üçüncü Dairesinin bozma kararı üzerine yeniden inceleyen.

Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacı hakkındaki vergi tekniği raporundaki saptamalardan, düzenlediği faturaların gerçek emtia teslimine dayanmadığı sonucuna ulaşıldığı, Danıştay’ın yerleşik hale gelen kararları uyarınca %2 oranından hareketle hesaplanan komisyon geliri üzerinden tarhiyat yapılması gerekirken %4 komisyon oranı esas alınarak vergilendirme yapıldığı anlaşıldığından, tarhiyatın %2 oranındaki komisyon geliri üzerinden yapılan kısmında hukuka aykırılık, fazlasında ise hukuka uyarlık görülmediği,

geçici vergi aslının gecikme faizi hesaplanabilmesi için zorunlu olarak ihbarnamede yer aldığı belirtildiğinden, geçici vergi aslının esası hakkında karar verilmesine gerek bulunmadığı, 2007 yılı için kesilen ve 2011 yılında kesinleşen vergi ziyaı cezasına istinaden, 2010 yılında işlenen fiil nedeniyle kesilen vergi ziyaı cezasına tekerrür hükmünün uygulanmasında hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle azaltılan matrah farkına isabet eden üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi, geçici vergi üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezası yönünden davanın reddedildiği,

vergi ziyaı cezasının tekerrüre isabet eden kısmının kaldırıldığı ve geçici vergi aslı yönünden karar verilmesine yer olmadığına karar verildiğinden, sahte fatura düzenleyerek komisyon geliri elde ettiği Mahkeme kararı ile sabit olan davacı adına yapılan tarhiyatın, yerleşik Danıştay içtihatları ile kabul gören %2 oranındaki komisyon geliri üzerinden belirlenen matraha isabet eden kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı,

2007 yılında kesilen ve 30/04/2007 tarihinde tebliğ edilerek kesinleşen cezanın tekerrüre dayanak alınabileceği gerekçesiyle tarhiyatın, %2 komisyon gelirine isabet eden kısmı yönünden davayı reddeden fazlaya ilişkin kısmı ise kaldıran.

Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına yöneltilen temyiz istemlerini aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle reddeden Danıştay Üçüncü Dairesinin 06/04/2021 tarih ve E:2020/2893, K:2021/1820 sayılı kararının; faaliyetlerinin gerçek olduğunu ortaya koyan birçok makine, trafo, güç panoları ve demirbaşlarının bulunduğu, elektrik harcamalarının ve sigortalı çalışanlarının da faaliyetlerinin gerçekliğini kanıtladığı, varsayıma dayanılarak tarhiyat yapıldığı ileri sürülerek düzeltilmesi istenmiştir.

Savunmanın Özeti :Savunma verilmemiştir.

Tetkik Hakimi : … Düşüncesi : Kararın düzeltilmesi isteminin kısmen kabulü ile Dairemiz kararının, tekerrür nedeniyle artırılan vergi ziyaı cezasının, tekerrüre esas alınan ceza tutarını aşan kısmına ilişkin hüküm fıkrasının kaldırılmasına karar verildikten sonra temyiz isteminin kabulü ile Vergi Mahkemesi kararının sözü edilen hüküm fıkrasının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince kararın düzeltilmesi istemine ilişkin dilekçede ileri sürülen sebepler 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 54. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi hükmüne uygun bulunduğundan, karar düzeltme isteminin kısmen kabulü ile Danıştay Üçüncü Dairesinin 06/04/2021 tarih ve E:2020/2893, K:2021/1820 sayılı kararının; tekerrür nedeniyle artırılan vergi ziyaı cezasının, tekerrüre esas alınan ceza tutarını aşan kısmına ilişkin hüküm fıkrasının kaldırılmasına karar verildikten sonra temyiz istemi bu yönden yeniden incelenerek işin gereği görüşülüp düşünüldü:

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun, Vergi Usul Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair 7338 sayılı Kanun'un 38. maddesiyle değişen 339. maddesinde, vergi ziyaına sebebiyet vermekten veya usulsüzlükten dolayı ceza kesilen ve cezası kesinleşenlere, vergi ziyaı cezasında cezanın kesinleştiği tarihi izleyen günden itibaren beşinci yılın isabet ettiği takvim yılının sonuna kadar, usulsüzlükte cezanın kesinleştiği tarihi izleyen günden itibaren ikinci yılın isabet ettiği takvim yılının sonuna kadar tekrar ceza kesilmesi durumunda, vergi ziyaı cezasının yüzde elli,

usulsüzlük cezasının yüzde yirmibeş oranında artırılmak suretiyle uygulanacağı, şu kadar ki, artırım tutarının kesinleşen cezadan (kesinleşen birden fazla ceza olması durumunda bunlardan tutar itibarıyla en yükseğinden) fazla olamayacağı kurala bağlanmıştır.

Ceza hukukunun genel ilkelerinden olan lehe kanun ilkesi gereğince faile ceza öngören bir kanunda sonradan yapılan bir değişiklikle, eski cezaya nazaran daha hafif bir ceza kesilmesi öngörülmüşse, faile daha hafif olan ceza uygulanacağından, vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle artırılan bölümünün, tekerrüre esas alınan ceza tutarını aşan kısmı hukuka aykırı düşmüş olup Vergi Mahkemesi kararının, yazılı gerekçeyle vergi ziyaı cezasının sözü edilen kısmı yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasının bozulması gerekmiştir.