Danıştay 3. Daire E.2021/45 K.2023/1977

Dava konusu istem: Davacı şirket adına, ilişkili kişisi ... Sanayi Ticaret Limited Şirketi'ne birim başına 2,63 TL'den sattığı sentetik motor yağını aynı şirketten 2,83 TL'den alarak emsallere uygunluk ilkesine aykırı hareket etmek suretiyle transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımında bulunmak suretiyle kazancının bir kısmını eksik beyan ettiği ve kısmen komisyon karşılığı sahte fatura düzenlediği yolundaki saptamaları içeren vergi inceleme raporuna dayanılarak 2013 yılı için re'sen salınan kurumlar vergisi ve ve tekerrür hükümleri uyarınca artırılarak kesilen bir ve üç kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Örtülü kazanç dağıtımından söz edilebilmesi için öncelikle, davacı ile ticari münasebette bulunan diğer şirket arasında ortaklık veya idaresi ve murakabesi yönünden bir bağlılık yada nüfuz altında bulundurma gibi bir ilişkinin bulunması gerektiği, ...

Sanayi Ticaret Limited Şirketi'nin davacının ortak olduğu bir şirket olmadığı gibi, davacı şirket ortaklarının da doğrudan anılan şirketle bir ilgilerinin tespit edilmediği, dolaylı yoldan iki şirket arasında bağ kurulmaya çalışılmışsa da, anılan şirketin, davacının denetimi veya sermayesi bakımından doğrudan veya dolaylı olarak bağlı ya da nüfuzu altında bulunduğu,

dolayısıyla iki şirketin ilişkili olduğu somut olarak ortaya konulamadığından örtülü kazanç dağıtımı gerçekleştiğinden söz edilemeyeceği gibi davacı hakkında tanzim edilen vergi tekniği ve inceleme raporundaki saptamalar kısmen sahte fatura düzenlediğini kanıtlamaya yeterli olmadığından yapılan tarhiyatta hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu cezalı vergi kaldırılmıştır.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusunun, usul ve hukuka uygun olduğu sonucuna varılan Vergi Mahkemesi kararının kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Dava konusu tarhiyata dayanak vergi inceleme raporunun done alındığı vergi tekniği raporu ile ilişkili kişisi ... Sanayi Ticaret Limited Şirketi'ne emsallere uygunluk ilkesine aykırı hareket ederek birim başına 0,20 TL'den daha düşük fiyat uygulamak suretiyle 2.072.415,22TL tutarındaki kurum kazancını transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazan dağıtımında bulunduğu ve sahte belge düzenlemek suretiyle elde ettiği komisyon gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığı saptanan davacı adına yapılan tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X)-KARŞI OY

5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin 1. fıkrasında, kurumların ilişkili kişilerle emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit ettikleri bedel veya fiyat üzerinden mal veya hizmet alım ya da satımında bulunmaları halinde kazancın tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılmış sayılacağı; alım, satım, imalat ve inşaat işlemleri, kiralama ve kiraya verme işlemleri, ödünç para alınması ve verilmesi,

ikramiye, ücret ve benzeri ödemeleri gerektiren işlemlerin her hal ve şartta mal veya hizmet alım ya da satımı olarak değerlendirileceği, 2. fıkrasında, kurumların kendi ortakları, kurumların veya ortaklarının ilgili bulunduğu gerçek kişi veya kurum ile idaresi, denetimi veya sermayesi bakımından doğrudan veya dolaylı olarak bağlı bulunduğu ya da nüfuzu altında bulundurduğu gerçek kişi veya kurumların ve ortakların eşleri, ortakların veya

eşlerinin üstsoy ve altsoyu ile üçüncü derece dahil yansoy hısımları ve kayın hısımlarının ilişkili kişi sayılacağı, 3. fıkrasında, emsallere uygunluk ilkesi, ilişkili kişilerle yapılan mal veya hizmet alım ya da satımında uygulanan fiyat veya bedelin, aralarında böyle bir ilişkinin bulunmaması durumunda oluşacak fiyat veya bedele uygun olmasını ifade edeceği belirtilmiştir.

Davacı hakkında tanzim edilen dava konusu tarhiyata dayanak vergi inceleme raporunun done aldığı vergi tekniği raporundaki, 10/01/2013 tarihine kadar davacı şirketin ortağı olan ...'nun ... Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi'nin 27/05/2010 tarihinden itibaren %95 hisseli ortağı olduğu, ... Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi'nin %5 hisseli ortağı ...'nun ... Nakliye Turizm İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi'nin %10 hisseli ortağı olduğu, ...

Nakliye Turizm İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi'nin yönetim kurulu başkanı ...'in de ... Sanayi Ticaret Limited Şirketi'nin %99,9 ortağı olan Kamil Uluer'in kardeşi olduğu yönündeki tespitlerle davacı ile ...

Sanayi Ticaret Limited Şirketi arasındaki 5520 sayılı Kanun'un 13. maddesinin 2. fıkrasında belirtilen ilişkili kişi şartı somut olarak saptandığından söz konusu madde uyarınca yapılan tarhiyatın 5520 sayılı Kanun'un 13. maddesinde aranılan diğer şartlar açısından hukuka uygun olup olmadığının incelenerek karar verilmek üzerine Vergi Dava Dairesi kararının tarhiyatın transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımında bulunmak suretiyle kazancının bir kısmının eksik beyan edilmesinden kaynaklanan kısmına ilişkin hüküm fıkrasının bozulması gerektiği oyuyla Karara katılmıyoruz.

(XX)-KARŞI OY

2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 23. maddesinde, Danıştayın temyiz mercii olarak görevinin, bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması şeklinde ortaya çıkan hukuka aykırılıkların denetimini yapmakla sınırlı olduğu kurala bağlanmıştır.

İdari işlemlerin yargısal denetiminin hukuka uygunluk denetimi ile sınırlı olması karşısında bu denetimin maddi olayı da kapsadığının kabulü gerekir. Şöyle ki idari davaya konu işlemler, dayandığı, düzenlediği olaydan soyutlanmış olarak yargılamaya konu edilemez. Birçok idari uyuşmazlıkta maddi olanla hukuki olan arasında bir ayrım yapmak mümkün olmayabilir.

İdari davalarda inceleme konusu olan hukuki işlem niteliğindeki bir idari işlemdir. Hukuki işlemin incelenmesi, işlemin dayanağı durumunda bulunan maddi olaydan bağımsız bir inceleme değildir.

Adli yargıda maddi olay incelemesi yapılırken nasıl ki olayın subuta erip ermediği incelenerek bir sonuca ulaşılıyor ise idari yargıda da idarelerce tesis edilen işlemlerin dayanağını teşkil eden maddi olayın irdelenerek sonuca ulaşılması esastır.

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 359. maddesinde, sahte belge "gerçek bir muamele veya durum olmadığı halde bunlar varmış gibi düzenlenen belge" olarak tanımlanmaktadır.

Davacı şirket adına, ilişkili kişisi ...

Sanayi Ticaret Limited Şirketi'ne birim başına 2,63 TL'den sattığı sentetik motor yağını aynı şirketten 2,83 TL'den alarak emsallere uygunluk ilkesine aykırı hareket etmek suretiyle transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımında bulunmak suretiyle kazancının bir kısmını eksik beyan ettiği ve kısmen komisyon karşılığı sahte fatura düzenlediği yolundaki saptamaları içeren vergi inceleme raporuna dayanılarak yapılan tarhiyatın kaldırılması istemiyle açılan davayı sonuçlandıran Vergi Mahkemesi kararına yöneltilen istinaf başvurusuna ilişkin Vergi Dava Dairesi kararının tarhiyatın kısmen sahte fatura düzenlemekten kaynaklanan kısmına

ilişkin hüküm fıkrasına yöneltilen temyiz istemi hakkında, anılan vergi tekniği raporundaki tespitler değerlendirilmek suretiyle karar verilmesi gerektiği oyuyla Daire kararına katılmıyorum.