Danıştay 3. Daire E.2021/711 K.2021/3900

Dava konusu istem: Davacı tarafından, ortağı olduğu … ve Ortakları Adi Ortaklığı adına 2011 yılının Aralık ile 2012 yılının Aralık dönemleri için re'sen tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Dava tarihi itibarıyla adi ortaklığı temsile yetkili kişiler tarafından veya bu kişilerin vekalet verdikleri bir avukat vasıtasıyla imzalanan yeni bir dava dilekçesiyle dava açılması gerektiği gerekçesiyle dava dilekçesinin reddine karar verildiği ancak davacı tarafından yenilenen dilekçe ile açılan davada aynı yanlışlıkların tekrarlandığı gerekçesiyle 2577 sayılı Kanun'un 15. maddesinin 5. fıkrası uyarınca davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusunun, usul ve hukuka uygun olduğu sonucuna varılan Vergi Mahkemesi kararının kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 44. maddesi gereğince adi ortaklık adına yapılan tarhiyattan ortakların her birinin müşterek ve müteselsilen sorumlu kabul edilmesi nedeniyle her bir ortağın tek başına dava açabileceği ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile usul ve yasaya aykırı olan Vergi Dava Dairesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı vekili tarafından, ortağı olduğu … ve Ortakları Adi Ortaklığı adına 2011 yılının Aralık ile 2012 yılının Aralık dönemleri için re'sen salınan üç kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin kaldırılması istemiyle açılan davayı esasını incelemek suretiyle reddeden. Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının,. Bölge İdare Mahkemesi.

Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararıyla, davanın adi ortaklık adına açılması gerektiği ve adi ortakların sadece biri tarafından imzalanan dilekçeyle dava açılamayacağı gerekçesiyle dava dilekçesinin reddine karar verilmek üzere kaldırılması sonucunda.

Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararıyla; dava tarihi itibarıyla adi ortaklığı temsile yetkili kişiler tarafından veya bu kişilerin vekalet verdikleri bir avukat vasıtasıyla imzalanan yeni bir dilekçeyle dava açılması gerektiği gerekçesiyle dava dilekçesinin reddine karar verildiği, aynı Mahkemenin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararıyla aynı yanlışlığın yapılması nedeniyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 15. maddesinin 5. fıkrası uyarınca davanın reddedildiği, bu karara yöneltilen istinaf başvurusunun da reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Uyuşmazlık döneminde yürürlükte bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 620. maddesinde, adi ortaklık sözleşmesinin, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşme olduğu, bir ortaklığın, kanunla düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici niteliklerini taşımıyorsa, bu bölüm hükümlerine tabi adi ortaklık sayılacağı, 625. maddesinin birinci fıkrasında, yönetimin, sözleşme veya kararla yalnızca bir veya birden çok ortağa ya da üçüncü bir kişiye bırakılmış olmadıkça, bütün ortakların ortaklığı yönetme hakkına sahip bulunduğu,

637. maddesinde, kendi adına ve ortaklık hesabına bir üçüncü kişi ile işlemde bulunan ortağın, bu kişiye karşı bizzat kendisinin alacaklı ve borçlu olacağı, ortaklardan biri, ortaklık veya bütün ortaklar adına bir üçüncü kişi ile işlem yaparsa, diğer ortakların ancak temsile ilişkin hükümler uyarınca, bu kişinin alacaklısı veya borçlusu olacakları, kendisine yönetim görevi verilen ortağın, ortaklığı veya bütün ortakları üçüncü kişilere karşı temsil etme yetkisinin var sayılacağı, ancak, temsil yetkisine sahip yönetici ortağın yapacağı önemli tasarruf işlemlerine ilişkin yetkinin,

bütün ortakların oybirliğiyle verilmiş olması ve yetki belgesinde bu hususun açıkça belirtilmiş olması gerektiği hükmüne yer verilmiştir.

3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 44'üncü maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, adi ortaklıklarda, verginin ödenmesinden müteselsilen sorumlu olmak üzere ortaklardan herhangi birinin katma değer vergisine muhatap tutulacağı düzenlenmiştir.

Anılan Kanun maddesinin gerekçesinde; "Tasarının bu maddesine göre katma değer vergisi, esas itibariyle, bu vergiyle mükellef gerçek ve tüzel kişiler adına tarh edilecektir. Ancak bu genel kuralın uygulanmasına imkan görülmeyen istisnai durumlar da dikkate alınarak, bu hallerde tarhiyatın muhatabının kimler olacağı maddede iki bent halinde ayrıca belirlenmiştir. Bu maddenin düzenlenmesinde Vergi Usul Kanununun kanuni temsilci ile ilgili hükümleri de gözönüne alınmıştır." açıklamalarına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

3065 sayılı Kanunun 44. maddesi hükmüne göre, katma değer vergisi prensip olarak vergi mükellefi olan gerçek veya tüzel kişiler adına tarh olunacaktır. Ancak bu genel kuralın uygulanmasına imkan görülmeyen istisnai durumlarda katma değer vergisi tarhiyatının muhatabının kimler olacağı anılan maddede iki bent halinde ayrıca gösterilmiştir. Tüzel kişiliği olmayan adi ortaklıklarda mükellefiyet, bütün ortakları kapsayacak şekilde, tek bir hesap üzerinden tesis edilir.

Eğer katma değer vergisi mükellefi bir adi ortaklık ise, katma değer vergisinin ödenmesinden müteselsilen sorumlu olmak üzere, ortaklardan herhangi biri tarhiyata muhatap olacaktır. Zira, katma değer vergisinde adi ortaklık müstakil bir birim ve mükellef teşkil eder; ancak ortaklığın ayrı tüzel kişiliği olmadığından, vergi borcuna muhatap olma ve ödeme mükellefiyeti ortaklara düşer.

Bu nedenle, adi ortaklık adına yapılan katma değer vergisi tarhiyatına karşı ortaklardan biri tarafından açılan davanın, adi ortak tarafından, adi ortaklık adına değil, kendi şahsı adına ve tarhiyatın tamamına karşı açılmış bir dava olarak kabulü suretiyle uyuşmazlığın esasının incelenmesi gerekirken, Vergi Mahkemesince, dava tarihi itibarıyla adi ortaklığı temsile yetkili kişiler tarafından veya bu kişilerin vekalet verdikleri bir avukat vasıtasıyla imzalanan yeni bir dilekçeyle dava açılmak üzere dava dilekçesinin reddine karar verilmesi sonrasında yenilenen dilekçede aynı yanlışlığın yapıldığı gerekçesiyle davanın reddi yolundaki karara yöneltilen istinaf başvurusunun reddine dair Vergi Dava Dairesi kararının bozulması gerekmiştir.