Danıştay 3. Daire E.2021/841 K.2022/5477

Dava konusu istem: Davacı adına, asıl borçlu …İnşaat Sanayi ve Dış Ticaret Limited Şirketinden alınamayan 2009 yılına ait muhtelif kamu alacağının tahsili amacıyla ortak sıfatıyla düzenlenen … tarih ve … takip numaralı ödeme emrinin iptali istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Asıl borçlu şirketin ticaret sicilinden re'sen silindiği hususunun 24/02/2015 tarihli Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilan edildiği, dava konusu ödeme emri içeriği vergi ve cezalara yönelik olarak sözü edilen şirket adına düzenlenen ihbarnamelerin 2014 yılında şirket adresine tebliğe çıkarıldığı, şirketin adresinde bulunamadığına ilişkin tutanağın 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 102. maddesinin olay tarihinde yürürlükte bulunan şekline uygun olarak tanzim edilmediği, daha sonra tahsilat aşamasına geçildiği,

şirket adına hukuki sonuç doğurmayacak şekilde düzenlenen 20/03/2015 tarihli ödeme emri için 17/07/2016 tarihinde ilanen tebliğ yoluna gidildiğinin anlaşıldığı olayda 31/12/2014 tarihine kadar usulüne uygun tebliği gereken ödeme emri içeriği 2009 yılına ait vergi ve cezaların zamanaşımına uğradığı gerekçesiyle dava konusu ödeme emri iptal edilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusunun, usul ve hukuka uygun olduğu sonucuna varılan Vergi Mahkemesi kararının kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Tebliğin amacının muhatabın işlemden haberdar olması olduğu, usulüne uygun olarak kesinleşen ve asıl borçlu şirketten alınamayan kamu alacağının tahsili amacıyla düzenlenen ödeme emrinde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Dava konusu ödeme emri içeriği amme alacağının zamanaşımına uğradığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacının ortağı olduğu şirket adına 2009 yılının Ağustos ve Kasım dönemleri için yapılan katma değer vergisi tarhiyatı ve kesilen özel usulsüzlük cezasına ilişkin olarak düzenlenen ihbarnamelerin, şirket adresinde tebliğ edilemediğinin, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 102. maddesinde öngörülen şekilde usulüne uygun olarak tespit edilmeksizin söz konusu vergi ve cezaların 2014 yılında ilanen tebliğ edildiği, şirketin 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun geçici 7. maddesi uyarınca 18/02/2015 tarihinde ticaret sicilinden re'sen silindiği hususunun 24/02/2015 tarihli Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde yayımlandığı,

değinilen kamu alacağının tahsili amacıyla şirket adına düzenlenen … tarih ve …takip numaralı ödeme emrinin de ilanen tebliğ edildiği, sonrasında davacı adına ortak sıfatıyla dava konusu ödeme emrinin tanzim edildiği anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 35. maddesinde, limited şirket ortaklarının, şirketten tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacağından sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya sorumlu oldukları ve bu Kanun hükümleri gereğince takibe tabi tutulacakları hüküm altına alınmıştır.

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 93. maddesinde, tahakkuk fişinden gayri vergilendirme ile ilgili olup hüküm ifade eden bilumum vesikalar ve yazıların adresleri bilinen gerçek ve tüzel kişilere posta vasıtasıyla ilmuhaberli taahhütlü olarak adresleri bilinmeyenlere ilan yolu ile tebliğ edileceği, 101. maddesinde bilinen adreslerin sayıldığı, şirket müdürünün ikametgah adresinin bilinen adresler arasında yer almadığı,

102. maddesinde, muhatabın zarf üzerinde yazılı adresini değiştirmesinden dolayı bulunamamış olması halinde posta memurunun durumu zarf üzerine yazacağı, aynı maddenin son fıkrasında da adreste bulunamama halinin, komşulardan bir kişi veya muhtar veya ihtiyar heyeti üyelerinden biri veyahut bir zabıta memuru huzurunda icra ve keyfiyet taahhüt ilmühaberine yazılarak tarih ve imza vaz'edilmek ve hazır bulunanlara da imzalatılmak süretiyle tespit olunarak merciine iade olunacağı, 103. maddesinde muhatabın adresi hiç bilinmezse, bilinen adresi yanlış veya değişmiş olur ve bu yüzden gönderilmiş olan mektup geri gelirse,

başkaca sebeplerden dolayı posta ile tebliğ yapılmasına imkan bulunmazsa tebliğin ilanen yapılacağı, 104. maddesinde ilanın ne şekilde yapılacağı kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Limited şirket ortaklarının şirket borcundan dolayı takip edilebilmesi için öncelikle asıl borçlu şirket hakkında usulüne uygun tarh ve tahakkuk etmiş bir kamu alacağının bulunması gerekmektedir.

Ortak sıfatıyla düzenlenen ödeme emirlerine karşı açılan davalarda, ancak asıl borçlu şirket adına tanzim edilen ödeme emirlerinin tebliğine ilişkin hukuka aykırılıkların incelenebileceği açık olmakla birlikte uyuşmazlık konusu olayda, şirket adına salınan vergi ve kesilen cezalar ilanen tebliğ edildikten sonra fakat ödeme emri düzenlenip tebliğ edilmeden önce 18/02/2015 tarihinde ticaret sicilinden re'sen kaydının silindiği dikkate alındığında, şirket hakkında tahakkuk etmiş bir borç bulunması şartıyla şirket hakkında ödeme emri düzenlenmesine gerek olmaksızın ortağın sorumluğuna gidilebileceğinden kamu alacağının şirket yönünden tahakkuk edip etmediğinin belirlenmesi için vergi ve cezalara ilişkin ihbarnamelerin usulüne uygun tebliğ edilip edilmediğinin ortaya konulması gerekmektedir.

Yukarıda yer alan yasal düzenlemeler birlikte incelendiğinde, muhatabın, adresinde bulunmaması söz konusu olduğunda posta memurunun durumu zarf üzerine yazarak tebliğ evrakının posta idaresince derhal tebliği yaptıran daireye geri gönderilmesi ve bundan sonraki aşamada da muhatabın başkaca bilinen adresi yok ise ilanen tebliğ yoluna gidilmesi gereken olayda,

dava konusu ödeme emri içeriği asıl amme borçlusu şirket adına düzenlenen vergi ve cezalara ilişkin ihbarnamelerin şirketin bilinen adreslerinde tebliğ edilemediği hususu 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 102. maddesine uygun şekilde düzenlenen tebliğ alındısıyla ortaya konulamadığından dolayısıyla davacının ortak sıfatıyla takibi için gerekli koşulların oluştuğundan söz edilemeyeceğinden Vergi Mahkemesince yazılı gerekçeyle ödeme emrinin iptali yönünde verilen karara yöneltilen istinaf başvurusunun reddi yolundaki kararda sonucu itibarıyla hukuka aykırılık görülmemiştir.