Danıştay 3. Daire E.2022/2315 K.2022/5567

2- (DAVACI) … Vergi Dairesi Müdürlüğü VEKİLİ:Av. …

İSTEMİN KONUSU

... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, … sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurusuna ilişkin … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı adına sahte fatura organizasyonu kapsamında komisyon karşılığı sahte fatura düzenlediği ve bu faaliyetini gizlemek amacıyla Tüpraş'tan aldığı cüz'i oranda akaryakıtı belgesiz sattığı yolundaki tespitleri içeren vergi tekniği raporu done alınarak tanzim edilen vergi inceleme raporu uyarınca 2018 yılı için re'sen salınan kurumlar vergisi ile tekerrür hükümleri gereğince artırılarak kesilen bir ve üç kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Davacı hakkında tanzim edilen vergi tekniği raporunda 2016 alışlarının %74,85'ine, 2017 yılı alışlarının %80,52'sine, 2018 yılı alışlarının %19,52'sine, 2019 yılı alışlarının %3,57'sine karşılık gelen tutarda mal aldığı tespit edilen. Petrol Ürünleri Madeni Yağ Taşımacılık Pazarlama Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi adına 2016 yılı için yapılan kurumlar vergisi tarhiyatını kaldıran ...

Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurusunun. Bölge İdare Mahkemesi ...

Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla reddedildiği, söz konusu raporda değinilen şirketin 2017 ve 2018 yıllarına ait incelemesinin devam ettiği belirtilmiş olup içeriğinde yer alan saptamalardan, gerçek bir emtia teslimine dayanmayan fatura düzenlemek suretiyle komisyon geliri elde ettiği sonucuna varılamayacağı gibi belgesiz satış gerçekleştirdiğine yönelik somut bir tespit bulunmadığı, öte yandan kaydi ve fiili envanter karşılaştırması yapılmaksızın nasıl hesaplandığı belli olmayan matrah üzerinden yapılan tarhiyatta hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu cezalı vergi kaldırılmıştır.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Davacı hakkında tanzim edilen vergi tekniği raporunda yer alan saptamalardan, gerçek bir emtia teslimine dayanmayan fatura düzenlemek suretiyle komisyon geliri elde ettiği ve.

Anonim Şirketi'nden yaptığı kayıtlı alışlarını da belgesiz olarak sattığı sonucuna varıldığından yapılan tarhiyatta hukuka aykırılık görülmediği, 2014 yılına ait olup 2015 yılından kesinleşen vergi ziyaı cezasının tekerrüre esas alınabileceği ancak 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 339. maddesinin, 7338 sayılı Kanun'un 38. maddesiyle değişen ve 26/10/2021 tarihinde yürürlüğe giren 1. fıkrasında,

"artırım tutarının kesinleşen cezadan fazla olamayacağı" kurala bağlandığından ve lehe olan kanun hükmünün geçmişe yürüyeceği yönündeki ceza hukuku genel ilkesi karşısında tekerrür fiili nedeniyle artırım tutarının kesinleşen 100,00 TL'ye isabet eden kısmının hukuka uygun olduğu,

fazlasının hukuka aykırı düştüğü gerekçesiyle istinaf başvurusu Vergi Mahkemesi kararının bir ve üç kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ile vergi ziyaı cezasının tekerrür sebebiyle artırılan bölümünün tekerrüre esas alınan ceza tutarına isabet eden kısmının kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkraları yönünden kabul edilerek değinilen hüküm fıkraları kaldırıldıktan sonra dava bu yönden reddedilmiş, vergi ziyaı cezasının tekerrüre isabet eden bölümünün söz konusu tutarı aşan kısmının kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasına yöneltilen istinaf başvurusu reddedilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacı tarafından, dava konusu tarhiyata dayanak alınan raporların soyut veriler içerdiği ve eksik incelemeye dayandığı, adına düzenlenen vergi tekniği raporunda faaliyet giderlerinin, beyannamelerinin süresinde verildiğinin, yoklamalarda yerinde olunduğunun, çoğunlukla firmalarının çekleriyle ödeme gerçekleştirildiğinin, depo kira giderlerinin ve şirket temsilcisinin Tüpraş yüksek teminat mektubu istediğinden fiyat ve vade yönünden daha avantajlı bazı dağıtıcı şirketlerden mal tedarik edildiği yönündeki beyanının,

bazen malı dahi görmeden sadece fatura üzerinden işlem yapıldığından yoğun bir iş gücüne ihtiyaç duyulmadığı yönündeki ifadesinin dikkate alınmadığı, yoklamaların depolarda, malların satıldığı satıcılar ya da bayiler nezdinde yapılmadığı, tüm alışların çekle ve banka kanalıyla yapıldığı, satışlara ilişkin tahsilatın da gerçekleştirildiği, vergi tekniği raporundaki kar marjının kabul edilemeyeceği, şirketlerinin de içinde olduğu bir organizasyondan bahsedilse de doğrudan veya hısımlık nedeniyle veya sermaye, organizasyon, yönetime katılma veya menfaat sağlama şeklinde bir organizasyonun varlığının ortaya konulamadığı,

hem kayıt dışı hem de komisyon geliri üzerinden mükerrer tarhiyat yapıldığı ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.

Davalı idare tarafından, dava konusu vergi ziyaı cezasının tekerrür hükümleri uyarınca artırılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI

Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz istemlerinin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X)-KARŞI OY

Davacı şirket hakkında düzenlenen vergi tekniği raporundaki tespitlerden gerçek bir mal ya da hizmet karşılığı olmaksızın komisyon karşılığında fatura düzenlediği sonucuna ulaşılmış ise de davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporundaki saptamalardan düzenlediği faturaların gerçek bir emtia hareketine dayanmadığını kanıtlayıcı mahiyette olmadığı gibi belgesiz satış gerçekleştirdiğine yönelik somut bir tespit bulunmadığı sonucuna varıldığından davacı temyiz isteminin kabulü ile Vergi Dava Dairesi kararının bir ve üç kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ile vergi ziyaı cezasının tekerrür sebebiyle artırılan bölümünün tekerrüre esas

alınan ceza tutarına isabet eden kısmına ilişkin hüküm fıkrası yönünden bozulması, vergi ziyaı cezasının tekerrüre isabet eden bölümünün söz konusu tutarı aşan kısmına ilişkin hüküm fıkrasına yöneltilen davalı idare temyiz isteminin ise bu nedenle reddi gerektiği görüşüyle Daire Kararına katılmıyoruz.