Danıştay 3. Daire E.2022/2814 K.2022/5572

2-(DAVALI) …Vergi Dairesi Müdürlüğü/… VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurusuna ilişkin … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı adına sahte fatura organizasyonu kapsamında komisyon karşılığı sahte fatura düzenlediği ve bu faaliyetini gizlemek amacıyla …'tan aldığı cüz'i oranda akaryakıtı belgesiz sattığı yolundaki tespitleri içeren vergi tekniği raporu done alınarak tanzim edilen vergi inceleme raporu uyarınca 2016 yılı için re'sen salınan kurumlar vergisi ile tekerrür hükümleri gereğince artırılarak kesilen bir ve üç kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Davacı hakkında tanzim edilen vergi tekniği raporunda 2016 yılında alışlarının %74,85'üne karşılık gelen tutarda mal aldığı tespit edilen. Petrol Ürünleri Madeni Yağ Taşımacılık Pazarlama Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi adına 2016 yılı için yapılan kurumlar vergisi tarhiyatını kaldıran. Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurusunun,. Bölge İdare Mahkemesi.

Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla reddedildiği, söz konusu raporda yer alan saptamalardan, gerçek bir emtia teslimine dayanmayan fatura düzenlemek suretiyle komisyon geliri elde ettiği sonucuna varılamayacağı gibi belgesiz satış gerçekleştirdiğine yönelik somut bir tespit bulunmadığı, öte yandan kaydi ve fiili envanter karşılaştırması yapılmaksızın nasıl hesaplandığı belli olmayan matrah üzerinden yapılan tarhiyatta hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu cezalı vergi kaldırılmıştır.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti:

Davacı hakkında tanzim edilen vergi tekniği raporunda yer alan saptamalardan, sahte fatura düzenlemek suretiyle komisyon geliri elde ettiği ve … Anonim Şirketi'nden yaptığı kayıtlı alışlarını da belgesiz olarak sattığı sonucuna varıldığından yapılan tarhiyatta hukuka aykırılık görülmediği, ihbarnamelerde cezanın tekerrür nedeniyle artırıldığına ilişkin herhangi bir açıklamaya yer verilmediği, bu suretle tekerrür uygulamasının yasal dayanağı belirtilmediğinden vergi ziyaı cezasının tekerrüre isabet eden kısmında hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle istinaf başvurusu kabul edilerek Vergi Mahkemesi kararı kaldırıldıktan sonra bir ve üç kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi yönünden dava reddedilmiş, vergi ziyaı cezasının tekerrüre isabet eden kısmı ise kaldırılmıştır.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacı tarafından, dava konusu tarhiyata dayanak alınan raporların soyut veriler içerdiği ve eksik incelemeye dayandığı, adına düzenlenen vergi tekniği raporunda faaliyet giderlerinin, beyannamelerinin süresinde verildiğinin, yoklamalarda yerinde olunduğunun, çoğunlukla firmalarının çekleriyle ödeme gerçekleştirildiğinin, depo kira giderlerinin ve şirket temsilcisinin …yüksek teminat mektubu istediğinden fiyat ve vade yönünden daha avantajlı bazı dağıtıcı şirketlerden mal tedarik edildiği yönündeki beyanının,

bazen malı dahi görmeden sadece fatura üzerinden işlem yapıldığından yoğun bir iş gücüne ihtiyaç duyulmadığı yönündeki ifadesinin dikkate alınmadığı, yoklamaların depolarda, malların satıldığı satıcılar ya da bayiler nezdinde yapılmadığı, tüm alışların çekle ve banka kanalıyla yapıldığı, satışlara ilişkin tahsilatın da gerçekleştirildiği, vergi tekniği raporundaki kar marjının kabul edilemeyeceği, şirketlerinin de içinde olduğu bir organizasyondan bahsedilse de doğrudan veya hısımlık nedeniyle veya sermaye, organizasyon, yönetime katılma veya menfaat sağlama şeklinde bir organizasyonun varlığının ortaya konulamadığı,

hem kayıt dışı hem de komisyon geliri üzerinden mükerrer tarhiyat yapıldığı ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.

Davalı idare tarafından, dava konusu vergi ziyaı cezasının tekerrür hükümleri uyarınca artırılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI

Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ…'IN DÜŞÜNCESİ : Davacı temyiz isteminin reddi, davalı idare temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı adına sahte fatura organizasyonu içinde olduğu, komisyon karşılığı sahte fatura düzenlediği ve bu faaliyetini perdelemek amacıyla …'tan aldığı cüz'i oranda akaryakıtı belgesiz satış yaptığı yolundaki tespitleri içeren vergi tekniği raporu done alınarak tanzim edilen vergi inceleme raporu uyarınca re'sen kurumlar vergisi salındığı, tekerrür hükümleri uyarınca artırılarak bir ve üç kat vergi ziyaı cezası kesildiği anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 339. maddesinin olay tarihinde yürürlükte bulunan şeklinde, vergi ziyaına sebebiyet vermekten veya usulsüzlükten dolayı ceza kesilen ve cezası kesinleşenlere, cezanın kesinleştiği tarihi takip eden yılın başından başlamak üzere vergi ziyaında beş, usulsüzlükte iki yıl içinde tekrar ceza kesilmesi durumunda, vergi ziyaı cezasının yüzde elli, usulsüzlük cezasının yüzde yirmibeş oranında artırılmak suretiyle uygulanacağı kurala bağlanmış olup söz konusu madde,

26/10/2021 tarih ve 31640 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7338 sayılı Vergi Usul Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 38. maddesinde yapılan değişiklikle, vergi ziyaına sebebiyet vermekten veya usulsüzlükten dolayı ceza kesilen ve cezası kesinleşenlere, vergi ziyaı cezasında cezanın kesinleştiği tarihi izleyen günden itibaren beşinci yılın isabet ettiği takvim yılının sonuna kadar, usulsüzlükte cezanın kesinleştiği tarihi izleyen günden itibaren ikinci yılın isabet ettiği takvim yılının sonuna kadar tekrar ceza kesilmesi durumunda, vergi ziyaı cezasının yüzde elli,

usulsüzlük cezası yüzde yirmibeş oranında artırılmak suretiyle uygulanacağı, şu kadar ki, artırım tutarı kesinleşen cezadan (kesinleşen birden fazla ceza olması durumunda bunlardan tutar itibarıyla en yükseğinden) fazla olamayacağı şeklinde yeniden düzenlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Davacı tarafından, temyiz istemine konu edilen Vergi Dava Dairesi kararının; bir ve üç kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrası aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle Dairemizce de uygun bulunmuştur.

Dava konusu tarhiyata ilişkin ihbarnamelerde, vergi ziyaı cezasının, 213 sayılı Kanun'un 339. maddesinde düzenlenen tekerrür hükümleri uyarınca artırılarak uygunlandığına ilişkin herhangi bir açıklamaya yer verilmemekle birlikte vergi ziyaı cezasının tutarından 213 sayılı Kanun'un 339. maddesinde düzenlenen tekerrür hükümlerine göre artırılarak kesildiği anlaşıldığından vergi ziyaı cezasının tekerrür sebebiyle artırılarak kesilebilmesi için gerekli şartların oluşup oluşmadığı değerlendirilmek ve 213 sayılı Kanun'un 339. maddesinde 7338 sayılı Kanun'un 8. maddesiyle yapılan değişiklik de dikkate alınarak yeniden karar verilmek üzere temyize konu kararın, vergi ziyaı cezasının tekerrüre isabet eden kısmının kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının bozulması gerekmiştir.

(X)-KARŞI OY

Davacı şirket hakkında düzenlenen vergi tekniği raporundaki tespitlerden gerçek bir mal ya da hizmet karşılığı olmaksızın komisyon karşılığında fatura düzenlediği sonucuna ulaşılmış ise de davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporundaki saptamalardan düzenlediği faturaların gerçek bir emtia hareketine dayanmadığını kanıtlayıcı mahiyette olmadığı gibi belgesiz satış gerçekleştirdiğine yönelik somut bir tespit bulunmadığı sonucuna varıldığından davacı temyiz isteminin kabulü ile Vergi Dava Dairesi kararının bir ve üç kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisine ilişkin hüküm fıkrası yönünden bozulması, davalı idare temyiz isteminin ise bu nedenle reddi gerektiği görüşüyle Daire Kararına katılmıyoruz.