Danıştay 3. Daire E.2023/5350 K.2024/5534

Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurularına ilişkin ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının aleyhe olan hüküm fıkrasının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı şirket adına, özel tüketim vergisini eksik hesapladığı ve ortağına faizsiz ödünç para olarak kullandırdığından bahisle 2013 yılının Ocak ila Aralık dönemleri için re'sen salınan katma değer vergisi ile Ocak ila Kasım dönemleri için bir kat, Aralık dönemi için ise tekerrür hükümleri uyarınca artırılarak kesilen bir kat vergi ziyaı cezası ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 355. ve 353. maddesinin 1. bendi gereğince kesilen özel usulsüzlük cezalarının kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Davacı şirket tarafından, ortaklardan alacaklar hesabındaki tutarın tamamının yıl boyunca karşılıksız olarak şirket ortağına kullandırıldığı halde faiz tahakkuk ettirilmediği gibi ortaklardan alacaklar hesabında yer alan para hareketlerinin ortak tarafından şahsi menfaat sağlamaya yönelik kullanılmadığına ilişkin olarak herhangi bir ispat aracının da sunulmadığı görüldüğünden davacının transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımında bulunduğu sonucuna varıldığı,

Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankasının reeskont işlemlerinde uygulanan faiz oranları dikkate alınarak hesaplanan faiz geliri üzerinden yapılan tarhiyatın bu kısmında hukuka aykırılık görülmediği, tarhiyatın, özel tüketim vergisinden kaynaklanan kısmının matrahı yönünden bağlı olduğu 2013 yılının Mart, Mayıs, Temmuz, Eylül ilâ Aralık dönemleri için re'sen salınan bir kat vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisine karşı açılan davanın reddine ilişkin ...

Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurusu ... Bölge İdare Mahkemesi ...

Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla kabul edilerek Vergi Mahkemesi kararı kaldırıldıktan sonra cezalı vergi kaldırıldığından tarhiyatın değinilen kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı, 2007 yılının Ocak dönemine ait olup 2012 yılı içinde kesinleşen vergi zıyaı cezasının tekerrüre esas alınamayacağı, 213 sayılı Kanunun 353. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasında hukuka uygunluk görülmediği,

bilanço usulüne göre defter tutmak suretiyle Ba-Bs formunu elektronik ortamda verme yükümlülüğünü süresi içerisinde yerine getirilmediği sabit olduğundan, 213 sayılı Kanun'un 213 sayılı Kanunun 353. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu vergi azaltılmış, vergi ziyaı cezasının tekerrüre isabet eden kısmı ile 213 sayılı Kanunun 353. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezası kaldırılmış, aynı Kanun'un 213 sayılı Kanunun mükerrer 355. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezası yönünden ise dava reddedilmiştir.

Bölge Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesi kararının, dava konusu tarhiyatın, özel tüketim vergisinin eksik hesaplanmasından kaynaklanan kısmı ile 213 sayılı Kanun'un 353, maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılmasına ve aynı Kanun'un mükerrer 355. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezası yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkralarına yöneltilen istinaf başvuruları sözü edilen hüküm fıkralarının kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle reddedilmiştir.

Dava konusu tarhiyatın dayanağı vergi inceleme raporunda tablo halinde dökümü yapılan ''131 - Ortaklardan Alacaklar'' hesabı hareketlerinin "Açıklama-1" ve "Açıklama-2" başlıklı kısımlarında, şirket ortağı Şahin Mehmet Çelik'in isminin altında hareketlere ilişkin sayısal evrak verileri eklenmek suretiyle tahsilat fatura numaraları, banka isimleri yazılmak suretiyle Tedaş ödeme, oto kiralama, POS dönüşü, kira ödeme ve benzeri açıklamalara eksiksiz olarak yer verildiği görülmekte olup inceleme elemanı tarafından bu açıklamaların gerçeği yansıtıp yansıtmadığına,

ortaklardan alacaklar hesabının şirketin iş ve işlemlerine yönelik olarak kullanılıp kullanmadığına yönelik herhangi bir değerlendirme ve tespit yapılmadığı dikkate alındığında, davacı şirketin ortaklarına faizsiz ödünç para kullandırmak suretiyle finans hizmeti verdiği açıkça ve hukuken geçerli şekilde ortaya konulamadığı sonucuna varıldığından,

eksik incelemeye dayalı olarak yapılan tarhiyatın bu kısmında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle Vergi Mahkemesi kararının belirtilen kısmı yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasına yöneltilen davacı istinaf istemi kabul edilere sözü edilen hüküm fıkrası kaldırıldıktan sonra tarhiyatın değinilen kısmı da kaldırılmıştır.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kısmen kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Temyiz istemine konu edilen Vergi Dava Dairesi kararının; tarhiyatın, ortaklara verilen finans hizmetinden kaynaklanan kısmı ile 213 sayılı Kanun'un 353. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezası ve vergi ziyaı cezasının tekerrüre isabet eden bölümüne ilişkin hüküm fıkraları aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle Dairemizce de uygun bulunmuştur.

Dava konusu tarhiyatın, özel tüketim vergisinden kaynaklanan kısmının matrahı yönünden bağlı olduğu 2013 yılının Mart, Mayıs, Temmuz, Eylül ilâ Aralık dönemleri için re'sen salınan bir kat vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisine karşı açılan davanın reddine ilişkin ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurusunu kabul ederek Vergi Mahkemesi kararını kaldırdıktan sonra cezalı vergiyi kaldıran ... Bölge İdare Mahkemesi ...

Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, Danıştay Yedinci Dairesinin 24/01/2022 tarih ve E:2021/590, K:2022/165 sayılı kararıyla bozulması üzerine söz konusu bozma kararına uyulmak suretiyle davanın ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararla reddedildiği anlaşıldığından temyize konu kararın, tarhiyatın sözü edilen kısmına ilişkin hüküm fıkrasının söz konusu kararda yer alan esaslar doğrultusunda yeniden bir karar verilmek üzere bozulması gerekmiştir.

(X)-KARŞI OY

Davacı şirket hakkında düzenlenen vergi inceleme raporunda yer verilen tespitlerden, davacı şirketin günlük ihtiyacını aşan tutarda kasasında bulundurduğu paranın ortaklara kullandırılarak transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı yaptığı ve verilen finans hizmeti karşılığında emsal faiz fark tutarı üzerinden fatura düzenlenmediği anlaşıldığından, Vergi Dava Dairesinin kararının, tarhiyatın, değinilen kısmına ilişkin hüküm fıkrasının da bozulması gerektiği oyuyla Daire kararına katılmıyorum.