Danıştay 4. Daire E.1997/2065 K.1998/2082

ARSA KARŞILIĞI İNŞA EDİLEN VE AYNI NİTELİKLERE HAİZ İKİ DAİRENİN MALİYETLERİ DE AYNI OLACAĞINDAN BİRİ SATILAN, DİĞERİ İŞLETMEDEN ÇEKİLEN DAİRELER İÇİN FARKLI DEĞERLER BELİRLENEMEYECEĞİ HK.<

Davacı şirketin arsa karşılığı inşa etmiş olduğu dairelerden birinin işletmeden çekilmesi nedeniyle yapılan değerleme sonucu bulunan matrah farkı üzerinden 1993 yılı için re'sen kurumlar vergisi salınmış, fon hesaplanmış ve kaçakçılık cezaları kesilmiştir. ...Vergi Mahkemesi … günlü ve … sayılı kararıyla; inşa edilen dört bağımsız bölümün ikisinin arsa sahibine verildiği, birinin 1 milyara satıldığı, sonucunun da yine aynı bedelle işletmeden çekildiği,

işletmeden çekilen gayrimenkulün emsal bedelinin 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 267 inci maddesinde yazılı takdir esasına göre takdir komisyonunca belirlenen miktar dikkate alınarak belirlenmesinin ve buna göre matrah farkı tespitinin yasal olduğu, ancak uyuşmazlığın niteliğine göre kusur cezası uygulanması gerektiği gerekçesiyle matrahın kusur cezalı olarak hesaplanmasına karar vermiştir.

Davacı şirket üçüncü ve dördüncü dairelerin aynı özelliklere sahip olmalarına karşın maliyet bedellerinin ve satış değerlerinin farklı saptandığını, re'sen takdir nedeni bulunmadığını, davalı idare ise kaçakçılık cezasının yasal unsurlarının gerçekleştiğini ileri sürmekte, kararın bozulmasını istemektedirler.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 41 inci maddesinin birinci bendinde teşebbüs sahibi ile eşinin ve çocuklarının işletmeden aynen aldıkları değerlerin emsal bedeli ile değerleneceği öngörülmüştür. Teşebbüs sahibi ile eşinin ve çocuklarının işletmeden çektikleri paralar veya aynen aldıkları değerler gider olarak indirilemeyecek ve Vergi Usul Kanunu'nun 267 nci maddesi uyarınca tespit edilecek emsal bedelleri ile hasılat yazılacaktır.

Emsal bedeli, gerçek bedeli belli olmayan veya bilinmeyen veyahut doğru olarak tespit edilemeyen bir malın değerleme gününde satılması halinde emsaline nazaran haiz olacağı değer olarak tanımlanmış ve bu şekilde tanımı yapılan emsal bedelinin sıra ile ortalama fiyat esası, maliyet bedeli esası ve takdir esası dikkate alınmak suretiyle belirleneceği açıklanmıştır. Ortalama fiyat esası öncelikle uygulanması gereken usul olarak maddede yer almış, bu usulün

uygulama olanağının bulunmaması halinde emsal bedeli belli edilecek değerin maliyetinin bilinmesi ve çıkarılmasının mümkün olması durumun da mükelleflerce bu maliyet bedeline toptan satışlar için % 5, perakende satışlar için % 10 ilave edilerek emsal bedelinin belirleneceği hükme bağlanmıştır. Buna göre ortalama fiyat esasının uygulanma olanağının bulunmadığı ve işletmeden çekilen değerin maliyet bedelinin bilinmesi ve çıkarılmasının mümkün olması durumunda artık mükelleflerce başkaca bir işleme gidilmeksizin maliyet bedeline maddede belirtilen oranlar ilave edilmek suretiyle emsal bedeli belirlenecektir. Maddede yazılı ilk iki esasa göre emsal bedelinin belirlenememesi söz konusu olduğunda maddede sayılan üçüncü yöntem olan takdir esası uygulanabilecektir.

Davacı şirket 1990 yılında inşaasına başladığı inşaatı 1993 yılında bitirmiştir. İnşaat dört bağımsız bölümden oluşmakta olup, dairelerden ikisi arsa sahibine verilmiş, biri ...'e bir milyara satılmış, sonuncusu da yine aynı miktarla işletmeden çekilmiştir. Satılan gayrimenkulün değeri günün koşullarına ve emsallerine göre düşük görülmekle birlikte bu dairenin inşaatın başlangıcında satıldığı belirtilmiş ve bu satış nedeniyle herhangi bir işlem yapılmamıştır.

Öte yandan işletmeden çekilen gayrimenkulün değerinin de emsallerine nazaran düşük olduğu gerekçesiyle değeri takdir komisyonuna takdir ettirilmiş ve takdir edilen tutarın hem maliyeti hem karı içerdiği belirtilerek inşaat işlerinden % 20 kar elde edileceğinin kabulü suretiyledavacı şirketin beyan etmesi gereken kar tespit edilmiştir.

Bu durum da, takdir komisyonunun esas aldığı ticaret odası bilirkişilerinin hazırladığı raporda, hemen hemen aynı niteliklere haiz olduğunu belirttikleri iki dairenin değerleri farklı belirlenmiş olmaktadır. İşletmeden çekilen gayrimenkulün değeri takdir edilirken satılan gayrimenkul için beyan edilen karın yeterli görülmesi bir çelişki oluşturmaktadır.