Danıştay 4. Daire E.1998/928 K.1999/330

2-Hitit Vergi Dairesi Başkanlığı ANKARA

İstemin Özeti : 1993 yılına ilişkin hasılat faturalarının ibraz edilmemesi re'sen takdir nedeni kabul edilerek asgari gayrisafi hasılat esasına göre davacı kurum adına re'sen kurumlar vergisi salınmış fon payı hesaplanmış kaçakçılık cezası kesilmiştir. ...

Vergi Mahkemesi 7.10.1997 günlü ve E:…, K:… sayılı kararıyla, davacının hasılat faturalarını ibraz edememesinin re'sen takdir nedeni olduğu, 1.2.1993 tarihinde ticaret siciline kaydolmakla tüzel kişilik kazanan ve bu tarih itibariyle işe başladığı kabul edilen şirketin, işyerinde yıl içinde muhtelif zamanlarda yapılan tespitlere dayanılarak hesaplanan gayrisafi kazancın,giderler toplamının % 20 sinden düşük bulunması nedeniyle giderlerin % 20 sininin matrah olarak kabulünde yasaya aykırılık bulunmadığı,

ibraz edilmeyen hasilat faturalarının deftere kayıtlı bulunması ve ibraz edilmeme nedeninin yıl içinde nevi değiştiren limited şirketin eski ortağının hastalığı ve daha sonra ölümü gibi nedenlere dayandığı gözönüne alındığında kaçakçılık cezasının kusur cezasına çevrilmesi gerektiği gerekçesiyle vergi aslına ve fon payına karşı açılan davanın reddine, kaçakçılık cezasının kusur cezasına çevrilmesine karar vermiştir.

Davacı incelemenin işyerinde yapılmadığını, ortalama kar haddine göre yapılan tarhiyata ceza uygulandığını,şirketin en büyük hisseli ortağının ölümü nedeniyle belgeleri eksik ibraz ettiklerini, bunun re'sen takdir nedeni sayıldığını, farkın nedeninin izahının istenilmediğini, davalı İdare, kesilecek cezanın kaçakçılık olması gerektiğini ileri sürerek kararın bozulmasını istemektedir.

Savunmanın Özeti :Savunma vermemeştirler.

Danıştay Savcısı …'in Düşüncesi:Yapılan inceleme sonucu,Gelir Vergisi Kanununun 111.maddesine göre işyerinde muhtelif tarihlerde tutulan hasılat tesbit tutanakları esas alınarak hesaplanan yıllık gayrisafi hasılatın beyan edilen hasılat ile karşılaştırılması sonucu bulunan hasılat farkının kayıt ve beyan dışı bırakılması ve defterlerin geç tasdik ettirilmesi ile bazı hasılat faturalarının ibraz edilmemesi hali defter kayıtları ve bunlarla ilgili vesikaların vergi matrahının doğru ve kesin olarak tesbitine imkan vermeyecek derecede noksan usulsüz ve karışık olduğunu gösterdiği kabul edilerek Vergi Usul Kanununun 30/4 maddesi uyarınca resen takdir yapılmıştır.

213 sayılı Vergi Usul Kanununun 30.maddesinde,resen vergi tarhı,vergi matrahının tamamen veya kısmen defter kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tesbitine imkan bulunmıyan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması şeklinde tanımlanmış ve hangi hallerde vergi matrahının tamamen veya kısmen defter kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tesbitinin mümkün olmadığı belirtilmştir.

Olayda bir takım hasılat faturalarının ibraz edilmemesi nedeniyle resen takdir nedeni bulunmakta ise de,bu durumda matrahın kanuni ölçülere göre değil yapılacak vergi incelemesi ile saptanması gerekirken beyanı gereken kazancı tesbiti açısından defter ve belgeler üzerinde hiç bir inceleme yapılmadan Gelir Vergisi Kanununun 111.maddesi uyarınca yapılan hasılat hesaplamasına göre beyan dışı bırakıldığı tesbit edilen hasılat farkının matrah farkı olarak alınması resen vergi tarhını amacına aykırıdır.Kaldıki ibraz edilmeyen hasılat faturalarının defterlere kayıtlı olduğu inceleme elemanı tarafından tesbit edilmiştir.

Öte yandan,Gelir Vergisi Kanununun 111.maddesi uyarınca tarhiyat yapılabilmesi için yıl içinde inceleme elemanları tarafından yapılan hasılat tesbitlerinin dönem kazancının saptanması açısından yeterli olması ve tesbit edilen fark nedeniyle mükelleften izahat istenmesine rağmen,mükellefin süresi içinde izahat vermemiş olması veya verdiği izahın yeterli görülmemesi gerekir.

Hasılat tesbiti yapmaya yetkisi bulunmıyan yoklama memurlarınca ayda bir kez yapılan tesbitler esas alınarak resen yapılan tarhiyatın yasaya uygun olduğu kabul edilemiyeceği gibi yapılan hasılat hesaplamasına göre beyan dışı bırakıldığı tesbit edilen hasılat farkı resen tarh sebebi teşkil etmez.

Açıklanan nedenlerle mükellef temyiz isteminin kabulü ile mahkeme kararının bozulması Vergi Dairesi Müdürlüğü temyiz isteminin ise reddi gerektiği düşünülmektedir.

Tetkik Hakimi …'nun : Asgari gayrisafi hasılat esası ikmalen yapılacak tarhiyatın konusunu oluşturduğundan bu esasa göre re'sen yapılan tarhiyatı isabetli bulan mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Dördüncü Dairesince gereği görüşüldü:

Dosyada bulunan inceleme raporuyla, davacı şirketin 1993 yılına ilişkin defter ve belgelerini incelemeye ibraz ettiği halde hasılat faturalarını ibraz etmemesinin re'sen takdir nedeni kabul edildiği ve asgari gayrisafi hasılat esasına göre yapılan hesaplama ile de bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığının tespit edilmesi üzerine davacı adına re'sen kurumlar vergisi salındığı ve kaçakçılık cezası kesildiği anlaşılmaktadır.

İnceleme elemanı, Gelir Vergisi Kanunu'nun 111 inci maddesine göre davacının işyerinde muhtelif tarihlerde tutulan hasılat tespit tutanaklarını esas alarak hesaplandığı gayrisafi kazancın giderler toplamının % 20 sinden düşük bulunması nedeniyle bu giderlerin % 20 sini beyanı gereken yıllık gayrisafi hasılat olarak hesaplayıp ortaya çıkan bu hasılatın kayıt ve beyan dışı bırakılmasının ve gelir belgelerinin ibraz edilmemesinin defter kayıtları ve bunlarla ilgili vesikaların vergi matrahının doğru ve kesin olarak tespitine imkan vermeyecek derecede noksan usulsüz ve karışık olduğunu gösterdiği görüşüyle vergiye tabi kazancın, Vergi Usul Kanununun 30 uncu maddesinin 4. bendine göre re'sen takdirini önermiştir.

213 sayılı Vergi Usul Kanununun 30 uncu maddesinde, re'sen vergi tarhınının tamamen veya kısmen defter kayıt ve belgelerle ve kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması olduğu,

inceleme raporunda bu maddeye göre belirlenen matrah veya matrah farkının re'sen takdir olunmuş sayılacağı belirtilmiş, aynı maddenin ikinci fıkrasının 4 üncü bendinde de, defter kayıtları ve bunlarla ilgili vesikaların vergi matrahının doğru ve kesin olarak tespitine imkan vermeyecek derecede noksan, usulsüz ve karışık olması dolayısıyla ihticaca salih bulunmaması halinde, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter kayıt ve belgelerle veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitinin mümkün olmadığının kabul edileceği ifade edilmiştir.

Defter ve belgeler üzerinde hiç bir inceleme yapılmadan Gelir Vergisi Kanunu'nun 111 inci maddesi uyarınca ve ikmalen yapılacak tarhiyata konu olacak hasılat hesaplamasına göre beyan dışı bırakılan hasılat tespit edilerek ve bu miktarın Bakanlar Kurulu Kararı ile belirlenecek haddi aşması ve tespit edilen bu farklılık nedeniyle mükelleften izahat talep edilmesine rağmen mükellefin,süresi içinde izahat vermemiş olması veya verdiği izahatın yeterli görülmemesi gibi hususlar hiç göz önüne alınmadan,

bu şartlar dahi gerçekleşmeden asgari gayrisafi hasılat esasından hareketle re'sen salınan kurumlar vergisinin kaldırılması istemiyle açılan davayı reddeden, kaçakçılık cezasını kusur cezasına çeviren mahkeme kararında isabet görülmemiştir.