Danıştay 4. Daire E.2001/3774 K.2002/3143

İstemin Özeti

Serbest muhasebecilik yapan davacının bu işi yanında gayrimenkul alım satımı da yaptığı ileri sürülerek 1998 yılı için re'sen gelir vergisi ve ek gelir vergisi salınmışfon payı hesaplanmış, kaçakçılık, vergi ziyaı ve özel usulsüzlük cezası kesilmiştir. ...Vergi Mahkemesi, … günlü ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacının defter ve belgelerinin 16.12.2000 tarihinde tebliğ edilen yazıyla istenilmesine rağmen incelemeye ibraz edilmediği, davacının. İli.

İlçesinde kendi nam ve hesabına gayrimenkul alım satım işi ile iştigal ettiğinin Tapu Sicil Müdürlüğü yazısından anlaşıldığı, davacının 1998 yılında 5 adet gayrimenkulü … liraya sattığı ve bu bedelin % 20'si kar olarak kabul edilmek suretiyle gayrimenkul alım satımından elde edilen kazancın belirlendiği, inceleme raporundaki tespitlerin aksinin davalı tarafından da iddia edilmediği gerekçesiyle davayı reddetmiştir.

Davacı, gayarimenkul alım satımının kar elde etmek amacıyla yapılmadığını, yatırım amacıyla alınan gayrimenkullerin sorunlu nedenlerden dolayı satıldığını ileri sürmekte, kararın bozulmasını istemektedir.

Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir. Tetkik Hakimi …'ın Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir. Danıştay Savcısı …'in Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasasının 49 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında belirtilen nedenlerden hiçbirisine uymayıp vergi mahkemesince verilen kararın dayandığı hukuki ve yasal nedenler karşısında, anılan kararın bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemektedir. Açıklanan nedenle temyiz isteminin reddi ile vergi mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Dördüncü Dairesince gereği görüşüldü

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 344 üncü maddesinde kaçakçılık suçu "mükellef veya sorumlu tarafından kasten vergi ziyaına sebebiyet verilmesi" şeklinde tarif edilmiştir. Olayın niteliği gereği davacının kaçakçılık sayılan eylemlerde kanun koyucunun aradığı irade ile davranmadığı sonucuna ulaşılmış olup,kurumlar vergisi ve fon payı üzerinden kesilen kaçakçılık cezasının kusur cezasına çevrilmesi gerekmektedir.

213 Vergi Usul Kanunu'nun 353 üncü maddesinin 1 inci fıkrasında, verilmesi ve alınması icabeden fatura, gider pusulası, müstahsil makbuzu ile serbest meslek makbuzlarının verilmemesi, alınmaması veya düzenlenen bu belgelerde gerçek meblağdan farklı meblağlara yer verilimesi halinde; bu belgeleri düzenlemek ve almak zorunda olanların herbirine, herbir belge için bu belgelere yazılması gereken meblağın veya meblağ farkının % 10.u nisbetinde özel usulsüzlük cezası kesileceği belirtilmiştir.

Bu madde uyarınca özel usulsüzlük cezası kesilebilmesi için, öncelikle maddede sayılan belgelerin verilmediğinin ve alınmadığının belirlenmesi ve bu belgeleri vermeyen ve almayanların saptandığına ilişkin hukuken geçerli bir tespitin mevcut olması gerekmektedir.

Olayda böyle bir tespitin mevcut olmadığı dikkate alındığında özel usulsüzlük cezası kesilmesini öngören ve bu cezanın kesilmesine dair koşulları düzenleyen maddede belirtilen unsurların bir arada gerçekleşmediği anlaşıldığından, idari cezalar için de geçerli olan "cezayı gerektiren fiilin tüm unsurları tamam olmadan failin cezalandıralmayacağı" yolundaki genel ceza hukuku ilkesinin varsayım ya da kıyas yoluyla ceza tayinine olanak tanımaması yönünden, davacı adına kesilen özel usulsüzlük cezasının kanuna ve usule uygun olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.