Danıştay 4. Daire E.2007/5648 K.2009/4728

Karşı Taraf … Vekili : …

İstemin Özeti : Defter ve belgelerini incelemeye ibraz etmeyen davacı şirket adına 2002 yılı için takdir komisyonunca belirlenen matrah üzerinden re'sen kurumlar vergisi salınmış, fon payı hesaplanıp, vergi ziyaı cezası kesilmiştir. ...Vergi Mahkemesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararıyla.

2002 yılı defter ve belgelerinin incelemeye ibraz edilmemesi üzerine takdir komisyonunca belirlenen matrah üzerinden davacı şirket adına re'sen tarhiyat yapıldığından, defter ve belgelerin ibrazına ilişkin yazının usul hükümlerine uygun olarak tebliğ edilip edilmediği hususunun uyuşmazlığın çözümü için önemli olduğu,

olayda, defter ve belge isteme yazısının, davacı şirketin tarh dosyasındaki adresine tebliğe çıkarıldığı ancak belirtilen adreste böyle bir apartman bulunmamasının tespiti üzerine şirketin yeni ortak ve yöneticilerine tebliğ çıkarılması gerekirken şirketteki hisselerini 18.10.2002 tarihi itibariyla devreden eski ortağın ikametgah adresinde annesine tebliğ edildiği, her ne kadar inceleme elemanınca düzenlenen basit raporla hisse devrinin geçersiz olduğu, eski ortak ve müdürlerin sorumluluğunun devam ettiği belirtilmekte ise de, inceleme elemanının hisse devrini geçersiz sayma gibi bir yetkisi bulunmadığı,

bu hususta dava açılması gerektiğinden eski ortağa defter ve belge isteme yazısı tebliğ edilmesine karşın defter ve belgelerin ibraz edilmediğinden söz edilerek takdir komisyonunca belirlenen matrah üzerinden yapılan tarhiyatta hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle vergi ve cezaların kaldırılmasına karar verilmiştir. Davalı İdare, defter ve belgeleri incelemeye ibraz etmeyen davacı adına yapılan tarhiyatın yasal olduğunu ileri sürerek kararın bozulmasını istemektedir.

Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir. Tetkik Hakimi …'ın Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir. Danıştay Savcısı …'nun Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir. Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Dördüncü Dairesince gereği görüşüldü: Defter ve belgelerini incelemeye ibraz etmeyen davacı şirket adına 2002 yılı için takdir komisyonunca belirlenen matrah üzerinden re'sen salınan kurumlar vergisi, hesaplanan fon payı ile kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılmasına karar veren Vergi Mahkemesi kararı temyiz edilmektedir.

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3/B maddesinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu belirtilmiş, 30 uncu madde de, re'sen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması şeklinde tanımlanarak,

re'sen takdir sebepleri bentler halinde sayılmış, 3 üncü bentte, bu kanuna göre tutulması mecburi olan defterlerin vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlara herhangi bir sebeple ibraz edilmemesi re'sen takdir sebebi olarak belirtilmiştir.

Aynı Kanunun 31 inci maddesinde ise takdir komisyonunca belli edilen matrah veya matrah kısmının takdir kararına bağlanacağı belirtilmiş ve takdir kararlarında mutlaka takdir edilen matrah ve takdirin müstenidatı ve takdir hakkında izahatın bulunması gerektiği açıklanarak, 72 nci maddenin birinci fıkrasına göre kurulan takdir komisyonlarının, 74 üncü maddedeki görevleri dolayısıyla bu Kanunda yazılı inceleme yetkisini haiz oldukları, komisyon yetkilerini belirleyen 75 inci maddenin birinci fıkrasında düzenlenmiştir.

134'üncü maddede de, vergi incelemesinden amacın, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırarak, tespit etmek ve sağlamak olduğu açıklanmıştır.

Buna göre, Türk Vergi Sisteminde genel kanaate ve varsayıma dayalı olarak vergilendirme yapılması mümkün bulunmamaktadır. Gerçek gelirin vergilendirilmesi amaçlanarak bu amaca yönelik incelemeler yapılıp, Vergi Usul Kanununda usul ve esasları belirtilen tarh şekilleri uygulanarak gerçek veya gerçeğe en yakın biçimde vergiyi doğuran olayın ortaya çıkarılması ve bununla ilgili somut kanıtların ortaya konulması zorunludur.

Dosyanın incelenmesinden, 2002 yılı defter ve belgelerini isteme yazısının 18.10.2002 tarihinde şirketteki hisselerini devreden eski ortak …'ın annesine 20.11.2003 tarihinde tebliğ edilmesine karşın defter ve belgelerin ibraz edilmemesi üzerine takdir komisyonunca belirlenen matrah üzerinden re'sen tarhiyat yapıldığı ve takdir komisyonunca matrah takdir edilirken davacının 2002/1-12 nci dönem katma değer vergisi beyannamelerinde yer alan teslim ve hizmet bedelleri tutarının esas alındığı anlaşılmaktadır.

Takdir komisyonunca belirlenen bu matrah üzerinden yapılan re'sen tarhiyata karşı açılan davada, Mahkemece defter ve belge isteme yazısı, şirketin yeni ortakları ve yöneticilerine tebliğe çıkarılmadan şirket hisselerini 18.10.2002 tarihinde devreden eski ortağa yapılan tebligatın hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle vergi ve cezaların kaldırılmasına karar verilmiş ise de,

defter ve belge isteme yazısının yeni ortaklara ikametgah adreslerinde tebliğe çalışıldığı ancak anılan şahıslarının adreslerinde bulunmadığı ve bu hususun dosyaya ekli 31.10.2003 günü düzenlenen 15 ve 19 sıra nolu yoklama fişleri ile tespit edildiği anlaşıldığından vergi Mahkemesinin gerekçesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 20/1 inci maddesinde teslim ve hizmet işlerinde matrah, bu işlemlerin karşılığını teşkil eden bedel olup, üzerinden katma değer vergisi hesaplanmaktadır. Öte yandan, kurumlar vergisinde matrah, mükelleflerin bir hesap dönemi içinde elde ettikleri safi kurum kazancı üzerinden hesaplanmakta ve safi kurum kazancı hesaplanırken maliyet ve gider unsurlarının dikkate alınması gerekmektedir.

Dolayısıyla inceleme yetkisine haiz takdir komisyonunca gerçek gelirin vergilendirilmesi ilkesi gereği herhangi bir inceleme ve araştırma yapılmadan katma değer vergisi matrahını oluşturan teslim ve hizmet bedellerinin, maliyet ve gider unsurları dikkate alınmadan vergi matrahı olarak takdir olunmasında hukuka uygunluk bulunmadığından tarhiyatın kaldırılmasına karar veren Vergi Mahkemesi kararında sonucu itibariyla hukuka aykırılık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin reddine, ... Vergi Mahkemesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının belirtilen gerekçe ile onanmasına 7.10.2009 gününde esasta oybirliğiyle gerekçede oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞIOY

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 93 üncü maddesinin 1 inci fıkrasında tahakkuk fişinden gayri, vergilendirme ile ilgili olup, hüküm ifade eden vesikalar ve yazıların adresleri bilinen gerçek ve tüzel kişilere posta vasıtasıyla ilmuhaberli taahhütlü olarak, adresleri bilinmeyenlere ilan yolu ile tebliğ edileceği belirtilmiş, aynı Kanunun 101 inci maddesinde de bu Kanuna göre bilinen adresler 8 bent halinde sayılarak mektupların gönderilmesinde bu adreslerden tarih itibariyle tebligat yapacak makama en son olarak bildirilmiş veya bu makamca tespit edilmiş olanın nazara alınacağı ifade edilmiştir.

Olayda, defter ve belge isteme yazısı şirket adresinde tebliğ edilememesi ve şirketin yeni ortaklarının adreslerinde bulunamaması üzerine şirketin eski ortağı olan şahsın annesine tebliğ edilmiş, defter ve belgelerin ibraz edilmemesi üzerine 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 30/3 üncü maddesi uyarınca takdir komisyonunca belirlenen matrah üzerinden davacı adına re'sen tarhiyat yapılmış ise de, yukarıda belirtilen 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 101 inci maddesinde sayılan "bilinen adresler" arasında şirketin kanuni temsilcisi veya ortakların ev yada iş adresleri sayılmadığından bu adreslere defter ve belge isteme yazısının tebliğ edilmesine karşın defter ve belgelerin ibraz edilmemesi halinde re'sen takdir sebebinin varlığından söz etmek mümkün değildir.

Dolayısıyla, dava konusu uyuşmazlıkta resen takdir sebebi bulunmadığından yapılan tarhiyatta hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Bu nedenle, Mahkeme kararı sonucu itibariyla yasaya uygun görüldüğünden temyiz isteminin bu gerekçe ile reddi gerektiği oyu ile kararın gerekçesine katılmıyorum.