Danıştay 4. Daire E.2009/6033 K.2011/867

4. Daire 2009/6033 E. , 2011/867 K.

"İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y DÖRDÜNCÜ DAİRE Esas No : 2009/6033 Karar No: 2011/867

Temyiz Eden : … Limited Şirketi Vekili :… Karşı Taraf : Erenköy Vergi Dairesi Müdürlüğü/İSTANBUL İstemin Özeti : Davacı adına 2004 yılı ile 2004/1-3, 4-6, 7-9 ve 10-12 nci dönemleri için Vergi Usul Kanununun 339 uncu maddesi uyarınca ek olarak kesilen vergi ziyaı cezalarının kaldırılması istemiyle dava açılmıştır. …. Vergi Mahkemesinin … günlü ve E:…, K:… sayılı kararıyla; dosyanın incelenmesinden, davacı hakkında düzenlenen vergi inceleme raporu üzerine kurumlar vergisi ve geçici vergi salınıp, tekerrür hükümleri uygulanmadan vergi ziyaı cezası kesildiği, sonrasında davalı İdarece tekerrür nedeniyle artırım uygulanmadığı fark edilerek dava konusu ek vergi ziyaı cezalarının kesildiğinin anlaşıldığı, tekerrüre esas olmak üzere, 2003/5 inci dönemi gelir(stopaj) vergisine bağlı olarak vergi ziyaı cezası kesildiği ve bu cezanın 27.12.2004 tarihinde davacı şirkete tebliğ edilerek itirazsız kesinleştiği dikkate alındığında olayda tekerrür şartlarının gerçekleştiği, ayrıca tekerrür hükümleri uygulanmadan kesilen vergi ziyaı cezaları için 5736 sayılı Kanun gereğince uzlaşılmasının ek olarak ceza kesilmesine engel oluşturmayacağından dava konusu vergi ziyaı cezalarında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Davacı, hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek kararın bozulmasını istemektedir. Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur. Tetkik Hakimi …'ın Düşüncesi : 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 339 uncu maddesi uyarınca tekerrür hükümleri uygulanabilmesi için tekerrür hükmüne esas alınacak sonraki eylemin, ilk eylem için kesilecek cezanın kesinleşme tarihini takip eden yıl başından sonra gerçekleşmiş olması gerekmektedir. Uyuşmazlıkta ise ilk eylem için kesilen ceza 26.1.2005 tarihinde kesinleşmiş olup, 2004 yılındaki eylem için tekerrür hükümlerinin uygulanmasına hukuken olanak bulunmadığından davayı reddeden Vergi Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir. Danıştay Savcısı …'in Düşüncesi : 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 341 ve 339. maddelerinin birlikte değerlendirilmesinden vergi ziyaına sebebiyet vermekten dolayı hükmolunan ceza kesinleştikten sonra tekerrürü halinde tekerrür hükümlerinin tatbik edilmesi öngörülmüş ve maddede tekerrür hali bir takım şartlara bağlanmıştır. Bu itibarla, vergi ziyaı cezasının kesinleşmesi, işlenen fiilin mahiyet ve karakterinin aynı olup olmadığı, ayrı ayrı fiile dayanıp dayanmadığı araştırılmadan, tekerrüre esas olacak ikinci ceza ile ilgili uzlaşma hükümleri de değerlendirilerek karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşıldığından aksi yolda verilen kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA Hüküm veren Danıştay Dördüncü Dairesince gereği görüşüldü: Davacı adına 2004 yılı ile 2004/1-3, 4-6, 7-9 ve 10-12 nci dönemleri için Vergi Usul Kanununun 339 uncu maddesi uyarınca ek olarak kesilen vergi ziyaı cezalarının kaldırılması istemiyle açılan davayı reddeden Vergi Mahkemesi kararı temyiz edilmiştir. 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun "Tekerrür" başlıklı 339 uncu maddesinde, vergi ziyaına sebebiyet vermekten veya usulsüzlükten dolayı ceza kesilen ve cezası kesinleşenlere, cezanın kesinleştiği tarihi takip eden yılın başından başlamak üzere vergi ziyaında beş, usulsüzlükte iki yıl içinde tekrar ceza kesilmesi durumunda, vergi ziyaı cezasının yüzde elli, usulsüzlük cezasının yüzde yirmibeş oranında artırılmak suretiyle uygulanacağı kurala bağlanmıştır. Sözlük anlamı tekrarlanma olan tekerrür, hukuk dilinde daha önce işlemiş olduğu bir suçtan dolayı cezaya hükmedilen kişinin cezası kesinleştikten sonra Kanunun belirtmiş olduğu süreler içinde tekerrüre esas olacak yeni bir suç işlemesi durumudur. Tekerrür nedeniyle cezada yapılacak artırımla amaçlanan kişinin yeniden suç işlemesi halinde daha ağır cezayla karşılaşacağını bilerek suç işlemekten caydırılmasıdır. Buna göre, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 339 uncu maddesi uyarınca tekerrür hükümleri uygulanabilmesi için tekerrür hükmüne esas alınacak sonraki eylemin, ilk eylem için kesilen cezanın kesinleşme tarihini takip eden yıl başından sonra gerçekleşmiş olması gerekmektedir. İncelenen dosyada, davacı şirketin 2004 yılı işlemlerinin incelenmesi sonucu düzenlenen rapor uyarınca salınan kurumlar vergisi ve geçici vergiye bağlı olarak vergi ziyaı cezası kesilmiştir. Tekerrür hükümlerinin uygulanmasına neden olarak da 2003/5 inci dönemi için salınan gelir(stopaj) vergisine bağlı olarak kesilen ve 27.12.2004 tarihinde davacıya tebliğ edilerek itirazsız kesinleşen vergi ziyaı cezası gösterilmiştir. Ancak, ilk ceza 27.12.2004'te tebliğ edilerek 26.1.2005 tarihinde kesinleştiğinden 1.1.2006 tarihinden itibaren gerçekleşen eylemler için tekerrür söz konusu olabilecektir. Uyuşmazlıkta ise, eylem 2004 yılında gerçekleşmiş olup, tekerrür hükümlerinin uygulanmasına hukuken olanak bulunmadığından dava konusu vergi ziyaı cezalarında ve davayı reddeden Vergi Mahkemesi kararında hukuka uyarlık görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulüyle, ...Vergi Mahkemesinin .. günlü ve E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına 22.2.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.