Danıştay 4. Daire E.2013/301 K.2013/3589

2- … Vergi Dairesi Başkanlığı/ … Vekili : …

İstemin Özeti : Davacı şirket adına, yurtdışında mukim grup şirketinden yapılan borçlanmalarına ilişkin olarak ödenen faiz üzerinden tevkifat yapılmadığı ileri sürülerek tekerrür hükümleri uygulanarak vergi ziyaı cezalı olarak salınan 2007/5,6,8,9,10,12 nci dönemleri kurum (stopaj) vergisinin kaldırılması istemiyle dava açılmıştır. ….

Vergi Mahkemesinin … günlü ve E:…, K:… sayılı kararıyla; olayda, davacı kurumun aldığı kredi karşılığı faiz ödemesinde bulunduğu Viyana'da mukim grup şirketi olan.

Şirketinin bankacılık faaliyeti izni ya da ruhsatının bulunmadığı, sadece ilişkili şirketlere finansman temini ve şirket sermayesinin idaresi amacı ile kurulduğu dolayısıyla mevzuatta öngörülen finans kurumlarından olmadığından cezalı tarhiyatta yasaya aykrılık görülmediği, tekerrüre dayanak alınan 2006/12 dönemi vergi ziyaı cezasına ilişkin ihbarnamenin 15.6.2007 tarihinde tebliğ edildiği ve ödenerek kesinleştiği, tekerrür için kesinleşmeyi izleyen yıl olan 2008 yılından itibaren işlenmiş bir fiil bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir.

Taraflar hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek kararın bozulmasını istemektedirler

Savunmanın Özeti : Davalı İdare temyiz isteminin reddi gerektiğini savunmuş, davacı savunma vermemiştir. Tetkik Hakimi …'nın Düşüncesi : 5520 sayılı Kanunun 30 uncu maddesi ve 2006/11447 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında, mühhasıran finansman hizmeti vermeyen kurumlardan alınan krediler nedeniyle ödenen faizler üzerinden tevkifat yapılacağına dair belirleme bulunmadığından, kararın vergi ve cezaya ilişkin kısmının ozulması, davalı İdarenin temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Dördüncü Dairesince, dava dosyasının tekemmül ettiği anlaşıldığından davacının yürütmenin durdurulması isteminin incelenmesine gerek görülmeyerek işin esası incelenip gereği görüşüldü: Davalı İdarenin, vergi ziyaı cezasının tekerrür hükümlerinin uygulanarak kesilen kısmıyla ilgili olarak ileri sürdüğü iddialar kararın bu kısmının dayandığı gerekçeler karşısında yerinde ve kararın bozulmasına gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Davacı şirketin temyiz istemine gelince;

5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 30. maddesinin 1. fıkrasının ç bendinde; dar mükellefiyete tabi kurumların Gelir Vergisi Kanununun 75. maddesinin ikinci fıkrasının (1), (2), (3) ve (4) numaralı bentlerinde sayılanlar hariç olmak üzere menkul sermaye iratları üzerinden, bu iratları avanslar da dahil olmak üzere nakden veya hesaben ödeyen veya tahakkuk ettirenler tarafından % 15 oranında kurumlar vergisi kesintisi yapılacağı, maddenin 8. fıkrasında ise.

Bakanlar Kurulunun yukarıdaki fıkralarda belirtilen vergi kesintisi oranlarını, gelir unsurları veya faaliyet konuları itibarıyla ayrı ayrı belirlemeye, sıfıra kadar indirmeye veya yukarıdaki fıkralarda belirtilen oranın bir katına kadar artırmaya yetkili olduğu hükmünün getirildiği,

5520 sayılı Kanunun 30. maddesiyle verilen yetki ile 30.12.2006 günlü 26392 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 2006/11447 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 2. maddesinde ise her nevi alacak faizlerinden;i) Yabancı devletler, uluslararası kurumlar veya yabancı banka ve kurumlardan alınan her türlü krediler için ödenecek faizlerden (katılım bankalarının kendi usullerine göre yurt dışından sağladıkları fonlar ve benzeri kaynaklar için ödedikleri kâr payları dahil) % 0, ii) Diğerlerinden % 10 Oranında tevkifat yapılacağı belirtilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden, elektrikli, elektronik ve medikal gereçler ile bunlarda kullanılan parçaların satışı ve pazarlaması işi ile uğraşan davacı şirketin hesap ve işlemlerinin incelenmesi sonucu, şirketin Viyana'da mukim … isimli grup şirketinden kullanmış olduğu krediler için ödediği faiz tutarı üzerinden vergi tevkifatı yapmadığı ileri sürülerek bulunan matrah farkı üzerinden tekerrür hükümleri uygulanarak vergi ziyaı cezalı olarak tarhiyat yapıldığı görülmüştür.

30.12.2006 tarih ve 26392 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve olay tarihinde yürürlükte olan 2006/11447 sayılı Bakanlar Kurulu kararının 2'nci maddesinin, "e" bendinde, her nevi alacak faizlerinden; yabancı devletler, uluslararası kurumlar veya yabancı banka ve kurumlardan alınan her türlü krediler için ödenecek faizlerden (katılım bankalarının kendi usullerine göre yurt dışından sağladıkları fonlar ve benzeri kaynaklar için ödedikleri kar payları dahil) %0, sözü edilenler dışındaki kurumlardan alınan krediler için ödenecek faizlerden ise %10 oranında tevkifat yapılacağı belirlenmiş olup, söz konusu Kanun ve Bakanlar kurulu Kararında,

tevkifat yapılabilmesi için kredinin münhasıran kredi hizmeti veren kurumlardan alınması gerektiği yolunda herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği gibi diğer yandan, kredi alınan kurum olan … şirketinin ana sözleşmesinin inceleme raporuna ekli tercümeside, şirketin faaliyet konusunun Avusturya ve yurtdışında bulunan grup şirketlerine ''değerli kağıtların denetimi yasasına tabi işlemlere ve bankacılık yasası bağlamındaki barkacılık işlemlerine ilişkin faaliyetler hariç olmak üzere'' her türlü finans hizmeti sağlamak olduğunun belirtildiği,

dolayısıyla kredi vermeye yetkili bir kurum olduğu anlaşılan şirkete yapılan faiz ödemelerine ilişkin olarak vergi kesintisi yapma zorunluluğu bulunmadığından yapılan tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle davalı İdarenin temyiz isteminin reddine, davacının temyiz isteminin kabulüyle … Vergi Mahkemesinin … günlü ve E:…, K:… sayılı kararının vergi ve cezaya ilişkin hüküm fıkrasının bozulmasına, vergi ziyaı cezalarının tekerrür nedeniyle kesilen fazlaya ilişkin kısımlarının iptaline yönelik hüküm fıkrasının onanmasına 17/05/2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Taraflarca temyiz dilekçelerinde öne sürülen hususlar temyize konu mahkeme kararının bozulması sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz istemlerinin reddi gerektiği görüşüyle kararın bozmaya ilişkin kısmına karşıyım.