Danıştay 4. Daire E.2016/10878 K.2020/4714

Dava konusu istem: Davacı adına, 2009-2013 yılları arasında gayrimenkul alım satımı nedeniyle 12/02/2009 tarihi itibariyle ticari kazanç mükellefiyeti tesis edilerek kazancını beyan etmediğinden bahisle takdir komisyonu kararlarına istinaden re'sen tarh edilen 2009 yılı vergi ziyaı cezalı gelir vergisinin kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; ticari bir organizasyon ve devamlılık olmaksızın davacının adına kayıtlı arsa için kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapmak suretiyle maliki olduğu dairelerin satışı ile elde ettiği kazancın servetin şekil değiştirmesi niteliğini haiz olduğu, bu satışları dışında bir dairenin satışının bulunduğu ve bununda devamlılık unsuru oluşturduğundan bahsedilmesine imkan bulunmadığı, dolayısıyla ihtilaflı dönemde davacının ticari, sınai, zirai faaliyet ve serbest meslek faaliyeti çerçevesinde yapılan bir teslim ve hizmetten bahsedilmesine imkan bulunmadığından, re'sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinde yasaya uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Yapılan işlemlerin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3. maddesinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, vergiyi doğuran olayla ilgisi açık ve tabii bulunmayan ifadelerin ispatlama vasıtası olarak kullanılamayacağı, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olacağı, 30. maddesinde, re'sen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter,

kayıt ve belgelere veya kanunî ölçülere dayanılarak tespitine imkân bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması olduğu, 74. maddesinde, yetkili makamlar tarafından istenilen matrah ve servet takdirlerini yapmanın takdir komisyonunun görevi olduğu, 75. maddesinde de, takdir komisyonlarının inceleme yetkisine haiz oldukları belirtilmiştir.

Diğer yandan, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 1. maddesinde, gerçek kişilerin gelirlerinin gelir vergisine tabi olduğu, gelirin bir gerçek kişinin bir takvim yılında elde ettiği kazanç ve iratların safi tutarı üzerinden hesaplanacağı, aynı Kanunun 37. maddesinin 4. bendinde, gayrimenkul alım, satım ve inşa işlerinin devamlı olması halinde faaliyetin ticari faaliyet, elde edilen kazancın ise ticari kazanç olduğu belirtilmiş olup, gayrimenkul alım satım faaliyetinin ticari faaliyet olarak değerlendirilebilmesi için gayrimenkul alım satım işlerinin devamlılık unsuru taşıyıp taşımadığının ortaya konulması gerekmektedir.

Bir faaliyetin devamlılık niteliği taşıyıp taşımadığı ise işlemin aynı vergilendirme döneminde tekrarlanması ya da önceki vergilendirme döneminde de yapılmış olmasına göre belirlenebilir. Maddi ve şekli anlamda bir ticari organizasyonun belirgin olmadığı durumlarda kazanç doğuran işlemin çokluğu, devamlılık unusurunu belirleyen en nesnel ölçüdür.

Devamlılık unsurunun gerçekleşmesi halinde, bu işlemlerin kazanç sağlamak amacıyla yapılmadığını ispat yükü ise vergi mükelleflerine aittir.

Dosyanın incelenmesinden, 17/11/2014 tarih ve 46174 sayılı tutanağına istinaden davacının 2009 ila 2013 yılları arasında yapmış olduğu gayrimenkul alım satım işlemlerinden elde ettiği kazancını kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle davacıdan 15/08/2014 tarih ve 28805 sayılı yazı ile idare tarafından izahat istenilmiş, davacının bilinen adresine yazının tebliğ edilmesine rağmen izahatta bulunmadığı, E-vdo kayıtlarının tetkikinden davacının 11/10/2013 tarihinde mükellef olduğu ancak 2009 yılında 8 adet, 2010 yılında 4 adet, 2011 yılında 1 adet ve 2013 yılında 1 adet gayrimenkul satışının bulunduğu,

bu nedenle ödevlinin aynı takvim yılı içerisinde birden fazla veya devam eden takvim yılında art arda birden fazla gayrimenkul alış ve satışının olduğu, alış ve satışlarında devamlılık unsuru bulunduğu ve ticari bir organizasyon çerçevesinde yapıldığı konusunda kanaat oluştuğundan ödevlinin ticari kazanç yönünden ilk gayrimenkul satış tarihi olan 12/02/2009 tarihi itibariyle mükellefiyet kaydının açıldığı, bu veriler ışığında matrahının tespit edilerek, dava konusu vergi ziyaı cezalı verginin tarh edildiği görülmektedir.

Bu nedenle, davacının bir yılda birden fazla olmak üzere takip eden yıllarda devamlı şekilde gayrimenkul satışının, ticari kazanç elde etme maksadıyla satıldığı sonucuna varılmış olduğundan, Mahkemece davacının yüklenici firmanın hem kendi hissesine düşen dairelerin hem de davacı adına düşen dairelerin satışı yapılırken tapu kayıtlarında davacının şahsının göründüğü iddiasının ve tarhiyata konu matrahın bulunuş şekli yönünden değerlendirme yapılarak karar verilmesi gerekirken bu durum gözetilmeksizin, olayda ticari sayılacak bir işlem gerçekleşmediği gerekçesiyle verilen kararda hukuka uyarlık görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyoruz.