Danıştay 4. Daire E.2016/12019 K.2021/1426

Davacı şirket adına vergi inceleme raporuna dayanılarak re'sen tarh edilen tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle bir kat artırılan 2013/2,3,4,5,7 dönemleri vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; yumurta satışlarına ilişkin kayıt dışı hasılat nedeniyle yapılan vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi tarhiyatı yönünden; sadece satılan yumurtaların muhafaza aracı olarak kullanılan viollerden hareketle bulunan matrah farkında hukuka uygunluk görülmediği, örtülü kazanç dağıtımı nedeniyle bulunan matrah farkı yönünden;

kasa hesabında fazla olduğu tespit edilen paranın, ortaklara veya ortakların ilgili bulunduğu gerçek ve tüzel kişilere borç olarak verildiği yolunda açıkça bir tespit yapılmadığı gibi bu paraların mal veya hizmet alımında kullanılmadığı ya da bu paraların şahsi menfaat sağlamaya yönelik olarak ortağa kullandırıldığı hususu araştırılıp gerçekten şirket kaynaklarının ortaklara karşılıksız olarak kullandırılması sonucu örtülü kazanç dağıtımında bulunulduğunun açıkça ve hukuken geçerli şekilde tespit edilmediği anlaşıldığından cezalı tarhiyatın,

eksik inceleme ve varsayıma dayalı olarak yapılan örtülü kazanç dağıtımı nedeniyle doğan (28.351,22-TL matrah farkına dayalı) kısmında hukuka uygunluk görülmediği, ortaklara alacaklar hesabının adatlandırılması suretiyle yapılan cezalı tarhiyat ve vergi ziyaı cezasına uygulanan tekerrür hükümleri yönünden; tekerrür cezasının davacı adına yapılan 2013/3 dönemi katma değer vergisine dayalı kesilen cezadan kaynaklandığı anlaşılmış olup, bu cezanın kesinleşme tarihinin 2013 olduğu,

bu nedenle söz konusu cezanın, dava konusu cezadan daha önceki dönemde ve dolayısıyla dava konusu cezanın, tekerrüre esas alınan cezanın kesinleştiği tarihi takip eden yılın başından başlamak üzere kesilmemiş olduğundan, vergi ziyaı cezasına tekerrür hükmü uygulanarak cezanın % 50 oranında artırılmasında hukuka uygunluk görülmediği sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Yapılan işlemlerin hukuka uygun olduğu, temyiz isteminin kabulü ile Vergi Mahkemesi kararının aleyhe olan hüküm fıkralarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

Davalı idarenin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü iddialar, temyize konu Mahkeme Kararının yumurta satışlarına ilişkin kayıt dışı hasılat nedeniyle yapılan vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi ve vergi ziyaı cezalarının tekerrür nedeniyle artırılan kısımları yönünden hükmün bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Temyiz isteminin örtülü kazanç dağıtımı nedeniyle bulunan matrah farkı yönünden tarh edilen vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi yönünden incelenmesinden;

Davacı adına örtülü kazanç dağıtımı nedeniyle bulunan matrah farkı yönünden tarh edilen kurumlar vergisine ilişkin kabul yönündeki Vergi Mahkemesi kararı Danıştay Dördüncü Daire'nin 04/03/2021 tarih ve E:2016/12313, K:2021/1425 sayılı kararı ile bozulduğundan, ilgili bozma kararındaki gerekçe dikkate alınarak yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.

(X) KARŞI OY

Temyiz dilekçesinde ileri sürülen hususlar, temyize konu Mahkeme Kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmediğinden temyiz isteminin reddi gerektiği görüşü ile Dairemizin bozmaya ilişkin kararına katılmıyorum.