Danıştay 4. Daire E.2016/12792 K.2021/1749

2- … Vergi Dairesi Başkanlığı

İSTEMİN KONUSU

... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek taraflarca aleyhlerine olan hüküm fıkralarının bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı adına sahte fatura ticareti nedeniyle elde ettiği iddia edilen komisyon gelirleri üzerinden tarh edilen 2012 takvim yılı üç kat vergi ziyaı cezalı gelir ve 2012/1-3,4-6,7-9,10-12 dönemleri cezalı geçici verginin kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; davacının gerçek bir ticari faaliyetinin olmadığı, komisyon karşılığı sahte fatura ticareti yaptığı, düzenlediği sahte faturaların %2'si üzerinden belirlenen matrah esas alınarak 2012 yılı için yapılan üç kat cezalı gelir vergisi tarhiyatı ve geçici vergilere bağlı olarak kesilen üç kat vergi ziyaı cezalarında hukuka aykırılık bulunmadığı, mahsup süresi geçen dönemler için tarh edilen geçici vergi aslında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI

Davacı tarafından, vergi tekniği raporunun tebliğ edilmediği, savunma hakkının kısıtlandığı, kendisine ait işyerinin yeğeni Kerem Kazan tarafından işletildiği ve sahte fatura düzenleme işlemlerinin failinin bu kişi olduğu dolayısıyla Kerem Kazan'ın dava konusu tarhiyatın muhatabı olması gerektiği, bu kişi hakkında savcılığa suç duyurusunda bulunduğu, cirolarının düşük olduğu, bu durumunun sahte fatura düzenlemediğine ilişkin delil teşkil ettiği, mal aldığı firmaların hiçbiri hakkında vergi tekniği raporu bulunmadığı ileri sürülmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI

Davalı idare tarafından, mahsup dönemi geçmiş vergi asıllarının re'sen veya ikmalen tarh edilerek mükellefe tebliğ edilmesinin yasanın açık emri olduğu, gecikme faizinin ödenmesini müteakip terkin edileceği ileri sürülmektedir.

DAVACININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

DAVALININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kısmen kabul edilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

Davalı idarenin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü iddialar kararın, geçici vergi aslına ilişkin kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Davacının temyiz dilekçesinde, gelir vergisi ile gelir vergisi üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezası ile geçici vergi üzerinden kesilen tek kat vergi ziyaı cezasına ilişkin olarak ileri sürdüğü iddialar, bozulması istenilen kararın dayandığı gerekçeler karşısında, yerinde ve kararın bu kısmının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmamıştır.

Davacının, geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının tek katı aşan kısmına ilişkin temyiz istemine gelince;

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120/4. maddesinde; yapılan incelemeler sonucunda, geçmiş döneme ait geçici verginin %10'u aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için re'sen veya ikmalen geçici verginin tarh edileceği, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği, ancak gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil edileceği hükme bağlanmıştır.

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 341. maddesinde, "vergi ziyaı, mükellefin veya sorumlunun vergilendirme ile ilgili ödevlerini zamanında yerine getirmemesi veya eksik yerine getirmesi yüzünden verginin zamanında tahakkuk ettirilmemesini veya eksik tahakkuk ettirilmesini ifade eder" şeklinde tanımlanmış, 344. maddesinde ise, 341. maddede yazılı hallerde vergi ziyaına sebebiyet verildiği takdirde, mükellef veya sorumlu hakkında ziyaa uğratılan verginin bir katı tutarında vergi ziyaı cezası kesileceği, vergi ziyaına 359. maddede yazılı fiillerle sebebiyet verilmesi halinde bu cezanın üç kat olarak uygulanacağı hususu hükme bağlanmıştır.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120. maddesinde açıklandığı üzere, geçici verginin yıllık vergiye mahsuben peşin olarak alınan bir vergi olması nedeniyle, geçici vergiye bağlı olarak üç kat yerine tek kat vergi ziyaı cezası kesilmesi hakkaniyete uygun olacağından, geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının tek katı aşan kısmında hukuka uyarlık bulunmamakla, Vergi Mahkemesi kararının anılan kısmında hukuki isabet görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120/4. maddesinde; yapılan incelemeler sonucunda, geçmiş döneme ait geçici verginin %10'u aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için re'sen veya ikmalen geçici verginin tarh edileceği, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği, ancak gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil edileceği hükme bağlanmıştır.

Olayda, dava konusu ihbarnamede geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezasının tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.

Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamede geçici verginin aslının aranmayacağının açıkça belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici verginin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının da hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.

Bu durumda, ihtilafın "geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerekirken aksi yöndeki mahkeme kararının belirtilen gerekçeyle bozulması gerektiği görüşüyle, Dairemiz kararına kısmen katılmıyoruz.