Danıştay 4. Daire E.2016/14236 K.2021/1486

Dava konusu istem: Davacı adına, 2009 yılında gerçekleştirdiği gayrimenkul satışları sebebiyle bir kısım gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle takdir komisyonu kararlarına istinaden re'sen tarh edilen 2009/1, 2 ve 4 dönemleri vergi ziyaı cezalı katma değer vergilerinin kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; davacı tarafından 5 adet taşınmazın 2008 yılında alınıp 2009 yılında satıldığı ihtilafsız olduğu, alış ve satışların çokluğu, işlemlerin kar amacıyla yapıldığına ve dolayısıyla elde edilen kazancın ticari nitelik taşıdığına karine olmakla birlikte; davacının isim, olay ve yer içeren aksi yöndeki iddiasının doğruluğunun teyidi için davalı idarece karşıt inceleme yoluna gidilmediğinin görüldüğü,

davacının söz konusu satışları dışında başka taşınmaz satışının olmadığı da dikkate alındığında, hakkındaki vergi incelemesinin 213 sayılı Kanunun 134. maddesinde belirtilen amaca uygun yürütülmediği, dolayısıyla, eksik incelemeye dayalı olarak yapılan dava konusu tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Yapılan satışların devam etmesinin ve buna mukabil alışların da birden çok sayıda olmasının işin devamlı surette yapıldığını gösterdiğini, anılan durum karşısında ticari kazanç esaslarına göre vergilendirme yapılacağını, dolayısıyla dava konusu cezalı tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3. maddesinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, vergiyi doğuran olayla ilgisi açık ve tabii bulunmayan ifadelerin ispatlama vasıtası olarak kullanılamayacağı, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olacağı, 30. maddesinde, re'sen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter,

kayıt ve belgelere veya kanunî ölçülere dayanılarak tespitine imkân bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması olduğu, 74. maddesinde, yetkili makamlar tarafından istenilen matrah ve servet takdirlerini yapmanın takdir komisyonunun görevi olduğu, 75. maddesinde de, takdir komisyonlarının inceleme yetkisine haiz oldukları belirtilmiştir.

Diğer yandan, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 1. maddesinde, gerçek kişilerin gelirlerinin gelir vergisine tabi olduğu, gelirin bir gerçek kişinin bir takvim yılında elde ettiği kazanç ve iratların safi tutarı üzerinden hesaplanacağı, aynı Kanunun 37. maddesinin 4. bendinde, gayrimenkul alım, satım ve inşa işlerinin devamlı olması halinde faaliyetin ticari faaliyet, elde edilen kazancın ise ticari kazanç olduğu belirtilmiş olup, gayrimenkul alım satım faaliyetinin ticari faaliyet olarak değerlendirilebilmesi için gayrimenkul alım satım işlerinin devamlılık unsuru taşıyıp taşımadığının ortaya konulması gerekmektedir.

Bir faaliyetin devamlılık niteliği taşıyıp taşımadığı ise işlemin aynı vergilendirme döneminde tekrarlanması ya da önceki vergilendirme döneminde de yapılmış olmasına göre belirlenebilir. Maddi ve şekli anlamda bir ticari organizasyonun belirgin olmadığı durumlarda kazanç doğuran işlemin çokluğu, devamlılık unusurunu belirleyen en nesnel ölçüdür.

Devamlılık unsurunun gerçekleşmesi halinde, bu işlemlerin kazanç sağlamak amacıyla yapılmadığını ispat yükü ise vergi mükelleflerine aittir.

Dava dosyasının incelenmesinden, davacının, 2008 yılında alıp 2009 yılında sattığı 5 adet taşınmaza ilişkin ticari kazancını kayıt ve beyan dışı bıraktığı görüşüyle takdir komisyonuna sevk edildiği, takdir komisyonu tarafından, tapuda beyan edilen satış bedellerinin aynen matrah olarak takdir edildiği ve bu matrahlar üzerinden %18 KDV oranı uygularak dava konusu tarhiyatın yapıldığı,

davacının 11/06/2014 tarih ve 11417 sayılı izah yazısına cevaben verdiği ve 04/07/2014 tarihinde kayda giren dilekçesinde, "bahsi geçen taşınmazlar dışında herhangi bir taşınmaz alım-satımının bulunmadığını, taşınmazların kardeşinin eşi ...'ın şirketinin dara düşmesi ve sıkıntıya girmesi üzerine tarafına verildiğini" ifade ettiği, 23/02/2016 tarihli ara karar ile davalı idareden, "2009 yılında satılan taşınmazların davacı tarafından 2008 yılında edinilmesine ilişkin tapu bildirim formlarının gönderilmesi"nin istendiği;

ara karara cevaben davalı idareden alınan 10/03/2016 tarihli yazı ekinde 2009 yılında satılan taşınmazların davacı tarafından 2008 yılında edinilmesine ilişkin 1 adet tapu sicil müdürlüğü kaydının gönderildiği, bu kayıtta ise satışı ... adlı kişinin yaptığı görülmektedir.

Bu nedenle, davacının bir yılda birden fazla olmak üzere takip eden yıllarda devamlı şekilde gayrimenkul satışının, ticari kazanç elde etme maksadıyla satıldığı sonucuna varılmış olduğundan, Mahkemece tarhiyata konu matrahın bulunuş şekli yönünden değerlendirme yapılarak karar verilmesi gerektiğinden kararda hukuka uyarlık görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyorum.